FECHAR X
Digite aqui a sua busca
s
FECHAR X
(31)99984-8756
(31)2510-6936
regina@reginaribeiroadvogados.com.br
Rua Santo Antônio do Monte, 225
Santo Antônio | CEP 30330-220
Belo Horizonte | MG
(31)99984-8756 | (31)2510-6936 | regina@reginaribeiroadvogados.com.br
Rua Santo Antônio do Monte, 225 - Santo Antônio | CEP 30330-220 | Belo Horizonte | MG

A contratação do médico como pessoa jurídica e os reflexos desta prática à luz do direito do trabalho

PUBLICADO EM 28 de fevereiro de 2016

O presente artigo visa a fazer uma análise jurídica de uma conduta costumeiramente praticada pelos hospitais do país, qual seja, a contratação de médicos e demais profissionais de saúde por meio de pessoas jurídicas (cooperativas ou sociedades) criadas para esta exclusiva finalidade, num fenômeno denominado pela jurisprudência trabalhista de “pejotização”.

Por meio desta prática, os hospitais colaboraram com a precarização da atividade médica, ao negar, a estas classes de profissionais, as garantias constitucionais, trabalhistas e previdenciárias concedidas a todos os trabalhadores assalariados residentes no Brasil, tais como férias, 13º salário, horas extras, adicional pelo trabalho noturno e insalubre, repouso semanal remunerado, FGTS, estabilidade à gestante, aviso prévio, multa de 40% sobre o FGTS em caso de despedida arbitrária, licença à maternidade e à paternidade, dentre outros. Tudo isso, em prol daqueles que optaram por correr o risco de se estabelecer no mercado como empresários: os hospitais.

Não se pode negar, por outro lado, que a pejotização também gera vantagens econômicas aos profissionais de saúde: multiplicidade de vínculos e menor tributação. A primeira é uma vantagem duvidosa, haja vista que a assinatura da carteira de trabalho, dependendo da carga horária contratada, não terá o condão de impedir outros vínculos e inclusive o trabalho como autônomo em consultório. A menor tributação seria, portanto, a única vantagem efetivamente aproveitável ao trabalhador, já que a tributação do empregado é maior que a tributação dos empresários e cooperados. Contudo, esta vantagem torna-se ínfima quando comparada a todas as perdas de natureza trabalhista a que são submetidos os médicos através da criação de empresas fictícias.

Além da iniciativa privada, como bem lembrado por Maria Amélia Lira de Carvalho, o Estado também tem se valido desta prática. O concurso público é a forma constitucionalmente prevista de acesso ao cargo ou emprego público, regra excepcionada unicamente para o atendimento de necessidades temporárias e de excepcional interesse público, além dos cargos em comissão definidos em Lei, situações nas quais são admitidos o contrato temporário de trabalho e a contratação de livre nomeação e exoneração, respectivamente (CF, art. 37, II e IX).

Para os primeiros – necessidades temporárias de excepcional interesse público -, cita-se, a título de exemplo, episódios de epidemias incontroláveis ou desastres de grande vulto, situações nas quais faz-se necessário maior contingente de profissionais da saúde pela Administração Pública, para atendimento da população. Para os cargos em comissão, por sua vez, fala-se em postos de trabalho de chefia ou assessoramento, para os quais a contratação exige a confiança do gestor público de saúde, podendo haver, por isso, contratações fora da regra, isto é, através de concurso público.

Ressalvadas estas duas hipóteses, os profissionais de saúde que prestam serviços ordinariamente aos entes federativos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), deverão ser estatutários ou celetistas, isto é, gozarão dos benefícios constitucionais concedidos aos servidores públicos do ente federativo contratante, conforme estatuto próprio ou a própria CLT, conforme o caso.

Em que pese a semelhança de condutas entre o hospital privado e o público, no caso deste, o prejuízo ao profissional prestador de serviços é bem maior, pois não lhe restará a alternativa de socorrer-se à Justiça do Trabalho para configuração de vínculo laboral e garantia do recebimento das verbas trabalhistas. Como leciona Arypson Silva Leite (2012), no caso do trabalhador contratado de maneira ilícita pela Administração Pública, o contrato é considerado nulo por entendimento sumulado do Tribunal Superior do Trabalho:

O Tribunal Superior do Trabalho possui jurisprudência solidificada no sentido da nulidade do pacto laboral, quando houver a contratação de servidor por Município sem a realização de concurso público. Não bastasse a jurisprudência unânime, o mesmo Tribunal editou a Súmula nº 363, com o seguinte enunciado: Súmula 363/TST – A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

A fraude ora em comento, seja ela praticada pela iniciativa privada ou pelo Estado, perpassa pelo Direito de Empresa, antes de qualquer análise de Direito do Trabalho. Vejamos: nas sociedades criadas para a contratação dos profissionais de saúde, não existe, entre seus sócios, seu elemento primordial e característico que é a affectio societatis. É dizer, são empresas criadas sem a comum intenção dos sócios de compartilhar lucros e perdas, de assumir as responsabilidades e os riscos do empreendimento, enfim, de partilhar a sorte da empresa. Nenhum daqueles sócios, profissionais de saúde, tem a verdadeira intenção de montar uma empresa, pelo contrário, quando o fazem, pretendiam apenas trabalhar em determinado hospital, o qual exige-lhes que sua contratação o seja por empresa interposta. Sobre este elemento caracterizador das empresas – affectio societatis -, comenta Fábio Ulhoa Coelho (2007, p.133):

Cabe fazer menção, ainda, aos pressupostos fáticos da existência de qualquer sociedade comercial, que são dois: a affectio societatis e a pluralidade de sócios. O primeiro diz respeito à disposição, que toda pessoa manifesta ao ingressar em uma sociedade comercial, de lucrar ou suportar prejuízo em decorrência do negócio comum. Esta disposição, este ânimo, é pressuposto de fato da existência da sociedade, posto que, sem ela, não haverá a própria conjugação de esforços indispensável à criação e desenvolvimento do ente coletivo.

Contudo, em que pese a existência das aludidas pessoas jurídicas e a contratação falseada, o Direito do Trabalho brasileiro adota, por regra, a primazia da realidade em detrimento das formalizações praticadas pelos contratantes. Assim dispõe a CLT – Consolidação das Leis Trabalhistas, artigo 9º: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”

Através deste dispositivo legal, torna-se possível a análise dos casos concretos levados a juízo, sob a ótica do Direito do Trabalho, aplicando-se-lhes suas normas, mesmo diante da criação de sociedades ou cooperativas de trabalho fictícias, como se não existissem. Pouco importará, portanto, o invólucro formal que tenha sido atribuído à prestação dos serviços médicos. Para a configuração do vínculo laboral, bastará a presença dos requisitos legais configuradores da relação trabalhista, tais como previstos na legislação : onerosidade, não eventualidade, pessoalidade e subordinação. Em suma, é possível descaracterizar-se o contrato do hospital com a pessoa jurídica falseada, se restar comprovado que, na prática, a relação de trabalho era permeada por verdadeiro pacto trabalhista, com a presença dos seus elementos caracterizadores. Neste sentido anda boa parte da jurisprudência nacional:

VÍNCULO DE EMPREGO. PEJOTIZAÇÃO – Quando o trabalhador atua na atividade fim da empresa contratante, com pessoalidade, subordinação e não eventualidade, ainda que por intermédio de “pessoa jurídica”, pejotização, condição imposta para obtenção do emprego, resta transparente a fraude – inteligência do artigo 9º do Compêndio Celetista, impondo, de pronto, o reconhecimento do vínculo de emprego entre as partes. Recurso da reclamada que se nega provimento. (TRT 1ª Região – Des. Mário Sérgio Medeiros Pinheiro – Processo: 0000563-23.2011.5.01.0012 – RTOrd – RO – 1a Turma)

Trazer os requisitos da onerosidade e da não eventualidade à realidade do profissional de saúde não é tarefa árdua. É dizer, em juízo, não há dificuldades em provar que um profissional de saúde trabalhou mediante remuneração (onerosidade) e com habitualidade (não eventualidade) para um hospital. Para isso, usam-se, por exemplo, as notas fiscais emitidas pela sociedade fictícia contra o hospital, os relatórios dos planos de saúde acusando os atendimentos e a cópia das escalas de plantões.

Merecem maiores considerações, contudo, os requisitos legais da subordinação e da pessoalidade. A subordinação é considerada, por grande parte da doutrina, como a principal qualidade distintiva da relação de emprego. Guarda estreita ligação com os poderes do empregador (de direção, organização, controle e disciplinar) e resume-se na sujeição do trabalhador ao comando daquele, relativo ao modo de realização das tarefas. Em ambiente hospitalar, os responsáveis pelas diretrizes de trabalho dos profissionais de saúde costumam ser os coordenadores das diversas especialidades médicas, ou de algum departamento, os quais estão subordinados, normalmente, ao diretor-clínico do hospital. É ele, o coordenador, quem determina previamente a escala de plantões, os horários de início e término do trabalho (inclusive o sobreaviso), quais os pacientes lhe serão encaminhados, o preço das consultas particulares, as normas para a liberação de materiais, enfim, num hospital, revela-se necessária a total inserção do profissional de saúde às normas implementadas pelo empregador (ou seus prepostos), caracterizando-se, dessa maneira, a subordinação a que se refere o art. 2º da CLT. Normalmente, esse requisito é comprovado, em juízo, por meio de testemunhas, pois apenas estas saberão o dia-a-dia do trabalho prestado pelo profissional e como, efetivamente, os fatos ocorrem naquele ambiente. É saber: o profissional de saúde que pede vínculo trabalhista era, de fato e de alguma forma, subordinado às ordens dos prepostos do hospital?

Situação diversa e geradora de decisões favoráveis aos hospitais, é a do médico que loca o espaço do nosocômio para atender seus pacientes de consultório. A título de exemplo, um cirurgião escolhe algum hospital para a realização de uma cirurgia em paciente que não o procurou no aludido hospital, mas em seu consultório. Neste caso, o médico terá agido com a absoluta autonomia que o Código de Ética Médica lhe permite, fixará seus honorários com o paciente livremente, dele receberá, e escolherá a equipe de profissionais que participarão do procedimento. Resta notório que, neste caso, o requisito da subordinação está ausente, assim como a onerosidade (pois não será o hospital quem irá remunerá-lo) e, via de conseqüência, não haverá se falar em vínculo empregatício.

Com este entendimento, foi julgada uma demanda em 24 de março de 2011, na 74ª Vara do Trabalho de São Paulo na qual, com base nas provas produzidas, indeferiu-se o vínculo pretendido pelo médico, concluindo-se que o que houve no caso foi prestação de serviço autônomo. Isto porque, em depoimento pessoal, o médico afirmou que possuía uma equipe de cirurgia plástica, cabendo a ele decidir sobre o ingresso e a saída de seus integrantes, que não tinham qualquer vínculo com a instituição, e eram remunerados por ele próprio. A sentença observou, ainda, a afirmação do médico no sentido de que, em seus impedimentos, qualquer integrante poderia substituí-lo nas consultas, sem que isto gerasse qualquer advertência por parte da coordenação do hospital. Diante disso, concluiu-se pela ausência dos elementos caracterizadores da relação de emprego dos artigos 2º e 3º da CLT. Esse entendimento foi mantido pelo TRT-SP.

Por fim, a pessoalidade. Ensina Maurício Godinho Delgado (2008, p.292):

É essencial à configuração da relação de emprego que a prestação do trabalho pela pessoa natural, tenha efetivo caráter de infungibilidade no que tange ao trabalhador. A relação jurídica pactuada – ou efetivamente cumprida – deve ser, desse modo, intuito personae, com respeito ao prestador de serviços, que não poderá, assim, fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretização dos serviços pactuados.

O requisito legal da pessoalidade refere-se à exigência do empregador de que a prestação de serviços contratada deverá se dar necessariamente pela pessoa do contratado, não podendo haver substituição por outro profissional, ao alvedrio do empregado.

A pessoalidade costuma gerar discussões em processos judiciais pelo fato de que, costumeiramente, os próprios profissionais de saúde combinam trocas de plantões com seus colegas de trabalho, gerando, muitas das vezes, a impressão de que é o profissional de saúde quem decide quem irá efetivamente prestar o serviço ao hospital contratante. Exemplo jurisprudencial de negativa de vínculo celetista em razão da ausência do requisito da pessoalidade:

MÉDICO PLANTONISTA. RELAÇÃO DE EMPREGO INEXISTENTE. AUTONOMIA. Se o conjunto probatório dos autos corrobora a tese defensiva de que, na prestação de serviços, o reclamante, médico plantonista, atuava com autonomia, podendo fazer-se substituir ao seu exclusivo alvedrio, bastando comunicar tal fato à diretoria do hospital, resta evidente a não configuração dos pressupostos caracterizadores do vínculo empregatício pretendido, sendo indevidas as parcelas postuladas a tal título. (00290-2010-143-03-00-1 RO, TRT 3ª Região, Turma Recursal de JF, Relator Des. Rogério Valle Ferreira, Publicação: 03.03.2011).

Contudo, este impasse é solucionado quando comprovado que estas trocas somente se dão entre os profissionais que exercem a mesma função dentro do mesmo hospital. Ou seja, se as trocas não ocorrem por livre escolha do médico, mas apenas e tão-somente, nos limites permitidos pelo empregador (subordinação), normalmente, entre os demais médicos prestadores de serviços do mesmo hospital, resta explícita a presença do requisito da pessoalidade. É que, neste caso, não é a empresa fictícia que realiza os serviços por qualquer de seus sócios, mas necessariamente aquele médico específico, pessoa física, sob a fachada de sua respectiva pessoa jurídica ou, algum outro, a escolha do hospital.

RELAÇÃO DE EMPREGO. MÉDICO. PESSOALIDADE. A pessoalidade exigida pelo artigo 3º como um dos pressupostos da relação de emprego resulta do fato de o empregado colocar à disposição do empregador sua energia psicofísica e não da infungibilidade da prestação de serviços. A organização empresarial comporta funções cujo exercício pressupõe qualificações relativamente homogêneas, o que torna normal a substituição de um empregado por outro, razão pela qual a prestação de serviços, embora intuitu personae, admite exceções temporárias, como, por exemplo, no caso de suspensão do contrato (afastamento por doença, parto, acidente, greve, etc). O simples fato de ocorrer a substituição da empregada médica por um colega do corpo clínico do hospital, em determinadas ocasiões, não evidencia a ausência da pessoalidade. (TRT 3ª Região – 7ª Turma – Processo n.º 0000096-23.2011.5.03.0001 RO – Des. Convocada Maristela Iris S.Malheiros – data da publ. 05/03/2012). Gn.

Além da análise ora perpetrada sobre os requisitos da relação empregatícia, há outra questão comumente aventada nos processos judiciais desta natureza: é a licitude da terceirização de serviços referentes à atividade-fim da empresa contratante. É dizer: pode um hospital terceirizar os serviços típicos de um hospital? Sendo sua atividade-fim a prestação de serviços médicos, e considerando-se o teor da súmula 331 do TST, esta terceirização é ilícita. Vejamos: O referido instrumento normativo assim estabelece:

I. A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 3.1.1974). II. A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os Órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).III. Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de 20.6.1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador dos serviços, desde que inexista a pessoalidade e a subordinação direta.IV. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei 8.666/93). (Alterado pela Res. N. 96, de 11.9.2000, DJ 29.9.2000). GN.

Sérgio Pinto Martins (2009, p. 133), referindo-se sobre as definições de atividade-meio e atividade-fim, leciona:

A atividade – meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins principais. É a atividade não essencial da empresa, secundária, que não é seu objeto central. É uma atividade de apoio ou complementar. São exemplos da terceirização na atividade – meio: a limpeza, a vigilância, etc. Já a atividade fim é a atividade em que a empresa concentra seu mister, isto é, na qual é especializada. À primeira vista, uma empresa que tem por atividade a limpeza não poderia terceirizar os próprios serviços de limpeza.

Ora, se os itens I e III da súmula estabelecem as hipóteses lícitas de terceirização de serviços pelo empresário, vinculando-as à sua atividade-meio (III) ou aos casos de trabalho temporário (I), conclui-se, a contrario sensu, pela ilicitude da terceirização de serviços referentes à atividade-fim das empresas, salvo quando temporários. E tem sido este o entendimento da maioria da jurisprudência nacional:

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA. Comprovado que o objeto da terceirização ligava-se à atividade-fim da tomadora dos serviços, impõe-se a declaração do vínculo de emprego diretamente com esta, nos termos da Súmula 331 do TST – valendo ressaltar que o caso dos autos se trata de contrato de prestação de serviços celebrado entre duas cooperativas. (TRT 3ª Região – Processo n.º 0000936-60.2012.5.03.0110 RO – Órgão Julgador: Segunda Turma – Relator: Convocado Paulo Mauricio R. Pires – 31a. Vara do Trab.de Belo Horizonte – Publicação: 26/03/2014).

 Apesar de majoritária, há também decisões que admitem a terceirização da atividade-fim dos hospitais, desde que não haja relação de subordinação entre os profissionais de saúde e o tomador de serviços (hospital). Assim foi estabelecido, em 2012, pela Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho que, por unanimidade, entendeu, nos autos do processo n.º RR-59200-80.2009.5.22.0002, por manter o julgado da Vara do Trabalho, pelo fundamento de que, naquele caso, os médicos utilizavam as instalações do hospital para atender seus clientes “como uma extensão de seus consultórios, uma vez que buscam o serviço do profissional, e não a instituição em si” e, dessa forma, os médicos não representavam o hospital, exercendo suas funções por conta e risco.

Pela Turma foi mantida a decisão Regional. Para o relator ministro José Roberto Freire Pimenta, a questão em discussão não trata de terceirização, contratação de empregado por empresa interposta, mas sim de contrato firmado entre profissionais liberais, no caso os médicos e o hospital, para prestação de serviços profissionais, “o que, por si só, afasta a alegada contrariedade à Súmula 331, itens I e III, do TST.” O ministro relator destacou que a decisão regional não reconheceu, após a análise das provas, a existência de subordinação jurídica na prestação de serviços daqueles médicos.

Como se pode perceber, não é simples a análise das hipóteses de formação de vínculo empregatício entre hospitais e profissionais de saúde, pois não é pacífico o entendimento, salvo quanto à contratação ilegal de servidores públicos, isto é, quando o contratante for a Administração Pública. No âmbito privado, as situações devem ser analisadas caso a caso e com especial atenção aos fatos do dia-a-dia do profissional em seu ambiente de trabalho, para averiguação principalmente de dois aspectos – a existência da pessoalidade e da subordinação -, elementos que, em última análise, são os maiores responsáveis pelas variações de conteúdo das decisões judiciais.

Regina Ribeiro.


 

Referências:

CARVALHO, Maria Amélia Lira de. “Uma reflexão sobre a pejotização dos médicos” – disponível em http://www.interativadesignba.com.br/III_SPSC/arquivos/sessao2/070.pdf;

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa, 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007;

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 7ª. ed. São Paulo: LTR, 2008;

LEITE, Arypson Silva. “A nulidade da contratação de servidor sem realização de concurso público por Municípios brasileiro” – disponível em http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-nulidade-da-contratacao-de-servidor-sem-realizacao-de-concurso-publico-por-municipios-brasileiros,40560.html;

MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 9ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.

 

Tags:, , , ,

ARTIGOS RELACIONADOS