A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS E DENTISTAS NOS PROCEDIMENTOS ESTÉTICOS

Publicado em 5 de maio de 2016

Por Regina Ribeiro

Apresento-lhes aqui, a íntegra da minha monografia de Especialização em Direito Médico e Hospitalar pela Escola Paulista de Direito – 2014. Contei com a colaboração da ortodontista Dra. Valéria Gonçalves Gomes, a quem devo sinceros agradecimentos por ter me respondido a uma entrevista com notável profissionalismo.

RESUMO

O objeto do presente trabalho é a análise jurídica da responsabilidade civil dos médicos e dentistas em procedimentos estéticos. A atual orientação jurisprudencial sobre o tema, a nosso ver equivocada, impinge a estes profissionais uma obrigação de resultado bem acima de suas forças, mesmo quando despendido o maior grau de zelo profissional possível. Utilizam-se, para tal, da teoria da culpa presumida, invertendo-se o ônus probatório em favor dos pacientes demandantes. As leis impostas pela natureza aos corpos vivos tornam-os sujeitos a inexoráveis intempéries quando diante de qualquer tratamento médico, tenha ele fim embelezador ou curativo. Demais disso, insta salientar, o ordenamento jurídico do nosso tempo já não dá espaço para as interpretações jurisprudenciais que têm sido realizadas sobre o tema, tendo chegado o momento, portanto, de sua revisão. Assim como já tem sido decidido nos tribunais franceses, a modalidade de responsabilidade civil aplicável a qualquer profissional de saúde é pessoal e subjetiva, consubstanciada em obrigações de meios.

Palavras chave: cirurgia plástica; odontologia estética; obrigação de meios; obrigação de resultados; teoria da culpa presumida.

 

ABSTRACT

The scope of this work is the legal analysis of the civil liability of medical doctors and dentists in aesthetic procedures. The current case law on this theme is misguided, in our opinion, tending to burden these professional with an obligation of result far beyond their capacity, even when the highest degree of professional zeal was used. Such decisions are based on the theory of presumed liability, inverting the burden of proof in favor of the patients that sue those professionals. The laws of nature that apply to live bodies make them subject to inexorable weathering in face of medical treatment, be it for the purpose of beauty or cure. It must be stated that our current legal system leaves no room for the rulings that have been rendered by the courts and, therefore, it must be reviewed. As per the decisions of the French courts, the civil liability that applies to any health professional is personal and subjective, with obligations of means.

Keywords: plastic surgery; cosmetic dentistry; obligation of results; theory of presumed liability; obligation of means.

 

INTRODUÇÃO

 

Há anos, seguindo o pensamento de parte da doutrina, os tribunais de todo o país têm condenado profissionais da área de saúde especialistas em procedimentos embelezadores ao pagamento de indenizações em favor de seus pacientes, quando, segundo avaliações dos próprios pacientes, o resultado obtido no tratamento não é satisfatório.

Assim, cirurgiões plásticos e dentistas são condenados, por exemplo, pelo aparecimento de uma cicatriz hipertrófica decorrente de uma abdominoplastia ou, ainda, pelo encurtamento das raízes dentárias em tratamento ortodôntico, mesmo que, apesar desses inconvenientes, o médico / dentista tiver usado meticulosamente todos os protocolos existentes na medicina / odontologia para evitá-los, antes, durante e após o procedimento. E mais: costumam ser condenados mesmo que tenham avisado ao paciente, maior e capaz, por escrito, dos riscos do seu tratamento, para a qual acabara de ser contratado.

Exemplo disso é a passagem do voto da ministra Nancy Andrighi no REsp 1.395.254-SC, proferido em 2013. A demanda cuidava de uma rinoplastia. Segundo a ministra, “(…) se, mesmo utilizando-se do procedimento apropriado, o profissional liberal não alcançar os resultados dele esperados, há a obrigação de indenizar”.

Lado outro, quando o tratamento médico destina-se a fins curativos, o tratamento dado aos profissionais de saúde é outro: espera-se destes apenas o zelo profissional, o uso dos protocolos médicos, prescindindo-se de qualquer avaliação de resultado.

Diversos aspectos dessas decisões têm aterrorizado essa classe de profissionais médicos e dentistas, bem como os operadores do Direito Médico, os quais serão aqui tratados notadamente sob o ponto de vista do direito, com algumas considerações de ordem médica, obtidos mediante entrevista com uma ortodontista, vítima em potencial deste posicionamento dos tribunais.

Nosso intuito com esta entrevista foi agregar ao texto de direito, informações que somente profissionais da área de saúde poderão fornecer, para aprimorar o entendimento do tema, notadamente sobre os riscos inevitáveis pelos quais todos nós estamos sujeitos nos procedimentos de saúde, independentemente do grau de zelo do profissional.

Enfim, o que pretendemos com este trabalho é pesquisar o atual tratamento jurisdicional dado aos médicos e dentistas que atuam em procedimentos estéticos nos processos por responsabilidade civil, compará-lo com o tratamento jurisdicional dado aos profissionais que se dedicam a procedimentos com fins curativos, averiguar sua legalidade e constitucionalidade, bem como levantar dados de ordem médico-científica que demonstrarão a viabilidade ou inviabilidade biológica que ampare este tipo de decisão judicial. Afinal, quando se fala em tratamento de saúde, acima de tudo, precisa-se saber se a decisão do magistrado é viável sob o ponto de vista da medicina e da odontologia. É dizer: é efetivamente possível garantir resultados em tratamentos médicos? E esta garantia exigida pelos magistrados tem amparo no ordenamento jurídico a ponto de legitimá-la? Por fim: não seria um contrasenso exigir-se o consentimento informado dos profissionais e, ato contínuo, afirmar que o profissional teria prometido resultado satisfatório?

Para isso, iniciamos o trabalho com breves linhas sobre a teoria geral da responsabilidade civil prevista no ordenamento jurídico, na doutrina e na jurisprudência. Após, pontuamos as questões desta teoria aplicável aos médicos e dentistas, com ênfase àqueles destinados a fins embelezadores. Por fim, breves linhas sobre os limites impostos pela biologia, item complementado pela fala da profissional em entrevista (apêndice).

Observe-se que quase tudo que se diz sobre os cirurgiões plásticos em procedimentos embelezadores neste trabalho, aplica-se, também ao odontólogo empenhado nos tratamentos estéticos. Contudo, para não ficarmos cansativos, referimo-nos, ao longo do texto, apenas sobre os primeiros. Não se trata, em definitivo, de qualquer priorização de uma classe de profissional por outra. O critério adotado apenas facilita o entendimento do texto, uma vez que, a maioria das citações textuais pesquisadas refere-se apenas aos médicos. Tentou-se, portanto, dar maior comodidade de leitura. Contudo, escrevemos um capítulo específico sobre o tema ‘dentistas’ para avaliar as peculiaridades que a profissão exige.

 

1 A INCLUSÃO DA RELAÇÃO MÉDICO-PACIENTE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

 

A questão do tratamento jurisdicional dado ao profissional de saúde será aqui primeiramente analisada sob o ponto de vista de sua legalidade e constitucionalidade. É saber, qual a legislação aplicável aos profissionais de saúde, na esfera cível?

O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) veio a participar do ordenamento jurídico brasileiro por determinação do artigo 5º, XXXII da Constituição Federal de 1988, segundo o qual, “o Estado promoverá, na forma da Lei, a defesa do consumidor”. Em seu artigo 170, por sua vez: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios: (…) V – defesa do consumidor; (…)”.

A necessidade de tutela do consumidor surgiu, como costuma ocorrer no Direito, em razão de uma nova demanda social, neste caso, decorrente da massificação de contratos pós revolução industrial. Chegou com notável atraso, portanto.

A Lei Civil, diante da quantidade de contratos firmados em nossa sociedade cotidianamente, tornou-se insuficiente para efetivamente tutelar o lado mais frágil das contratações, seja por razões de ordem processual seja pelo conteúdo do próprio direito material que ampara ou, ainda, por colocar as partes em condições de igualdade que, na prática, não condiz com a realidade das relações consumeristas.

Com as relações médico-paciente não foi diferente: a lei consumerista incluiu os profissionais liberais em seu texto, os quais deixaram, a partir de então, de ser tutelados pela lei civil, em razão da massificação das relações médico-pacientes na era atual. Leciona Dantas (2009, p. 18-19), a respeito:

E veio a chamada Era Moderna. A amplitude e a rapidez das transformações científicas, médicas e tecnológicas modificaram de forma irreversível os fundamentos desta relação médico-paciente.

As relações sociais foram massificadas, daí se tornando impessoais. A figura do clínico geral – médico da família – perdeu relevância, uma vez que esse tipo de atendimento ficou restrito a uma minoria de poder aquisitivo mais elevado. Dois fatores muito importantes contribuíram para a despersonalização da figura do médico: a disseminação dos atendimentos em grandes hospitais e centros de saúde, e o crescente nível de especialização dos profissionais.
Eis, então, o momento em que a situação histórica começa a mudar. Ao mesmo tempo em que a medicina evoluiu, o médico foi afastado do conhecimento a fundo de seu paciente, transformado em um anônimo, conhecido apenas por fichas de acompanhamento do quadro clínico, ou mesmo uma simples entrevista preliminar.

À redação originária do Código de Defesa do Consumidor, então, foi incluído o § 4º do artigo 14, segundo o qual “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.” Impende observar que a redação deste dispositivo diz mais do que o tipo de responsabilidade civil dos profissionais liberais: ele os inclui na lei consumerista.

Pelas definições de fornecedor e consumidor contidas no Código do Consumidor, já se pode concluir pela inevitabilidade de inclusão dos serviços médicos no seu alcance. O artigo 2º define consumidor como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”; o artigo 3º, por sua vez, define o fornecedor:

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Neste sentido, firmou-se entendimento jurisprudencial (apesar de, na doutrina, ainda não ser uníssono), no sentido de que as relações médico-pacientes são contratuais e consumeristas, abarcando, por derradeiro, todas as disposições ali contidas, dentre elas, o prazo prescricional, as regras de responsabilidade civil, de competência, as abusividades contratuais, enfim, todo o tratamento especial concedido pela aludida norma, como se poderá observar no exemplo a seguir:

RELAÇÃO ENTRE HOSPITAL, MÉDICO E PACIENTE – FORNECEDOR E CONSUMIDOR – CDC – FORO DE ELEIÇÃO – CLÁUSULA ABUSIVA – APRECIAÇÃO DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE. Sendo de consumo a relação entre o hospital – com aqueles que nele trabalham (inclusive médicos) – e o paciente, e considerando que o Código de Defesa do Consumidor, em face do seu caráter especial, suplanta as demais normas codificadas, inclusive as disposições gerais que tratam da competência, previstas no Código de Processo Civil, é possível ao Juiz, mesmo de ofício, afastar cláusula que seja considerada abusiva para o consumidor, como a indicação, no contrato, de foro em que ele não resida. (TJMG 100270506484530011 MG 1.0027.05.064845-3/001(1), Relator: GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES, Data de Julgamento: 01/06/2006, Data de Publicação: 01/08/2006).

Diante disso, o Código Civil, que até a promulgação da lei consumerista, era a legislação infraconstitucional aplicável aos médicos em caso de ato ilícito civil, passou a ser fonte legitimadora de decisões cíveis apenas e tão-somente quando não contrariar o escopo do Código de Defesa do Consumidor.

Uma vez comprovado que a legislação aplicável à relação médico-paciente é o Código de Defesa do Consumidor e, subsidiariamente, o Código Civil, necessário se faz discorrer sobre as regras gerais de responsabilidade civil previstas no ordenamento jurídico brasileiro, as modalidades previstas em lei, seus elementos caracterizadores e os elementos capazes de ilidi-la, isto é, descaracterizá-la. A partir disto, é que poderemos avaliar qual delas se aplica ao ato ilícito médico, num exercício denominado, no direito, de ‘subsunção’ (adequação) da lei ao caso concreto. Se não vejamos a seguir.

 

2 NORMAS GERAIS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 MODALIDADES E ELEMENTOS
Quando se fala em responsabilidade civil, o que há efetivamente de previsão legal em nosso ordenamento é a classificação em responsabilidades objetiva e subjetiva. Qualquer outra modalidade de responsabilidade civil é fruto de construção doutrinária ou jurisprudencial, isto é, sem previsão em lei.

Na primeira – objetiva, condena-se o devedor da obrigação independentemente da ocorrência da culpa de sua parte, como ocorre, por exemplo, quando o agente causador do dano é pessoa jurídica. Trata-se de uma responsabilidade civil baseada na chamada ‘teoria do risco’ . Assim, no Código de Defesa do Consumidor, o prestador de serviços, salvo se profissional liberal, responde objetivamente em razão da redação do artigo 14, verbis:

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

No mesmo sentido andou o Código Civil ao dispor em seu artigo 927, parágrafo único:

Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

No direito médico, este tipo de responsabilidade civil recai, por exemplo, sobre os hospitais, planos de saúde e entes federativos. Pelo fato de praticarem atividades consideradas ‘de risco’, ou seja, aquelas que, por sua própria existência e natureza, podem gerar danos a pessoas ou coisas, a própria legislação retira da vítima a obrigação de provar a culpa do agente, a qual não será nem sequer aventada nos processos judiciais. Ela não vem ao caso. Veja-se um exemplo de sua aplicação:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. HOSPITAL. DECISÃO MANTIDA POR SEUS FUNDAMENTOS. 1. A responsabilidade do hospital é objetiva pelos danos causados em decorrência de atos típicos de sua atividade, estando entre eles a de ministrar medicação.(…). (AgRg no REsp 377201 / RJ AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2013/0244316-8 Relator(a) Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (1123) Órgão Julgador T3 – TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 08/04/2014 Data da Publicação/Fonte DJe 14/04/2014). Grifo nosso.

Na segunda – responsabilidade subjetiva, o causador do dano somente responde em caso de ter agido com culpa, em qualquer de suas modalidades: negligência, imperícia ou imprudência.
No silêncio da lei, a responsabilidade civil aplicável é a subjetiva, deixando-se o tratamento pela responsabilidade objetiva a cargo da expressa disposição legal ou natureza da obrigação (Código Civil, art. 927, parágrafo único ). Neste sentido, lê-se em Fiúza (2009, p. 735): “A teoria objetiva é utilizada apenas em algumas situações. O Código Civil ampliou sua esfera de aplicabilidade, ao remeter à teoria objetiva todos os casos em que a natureza da atividade do autor implicar riscos para as demais pessoas”.

Além de haver expressa previsão legal, é uníssona doutrina e jurisprudência quais são os elementos necessários à caracterização da responsabilidade civil: conduta consubstanciada em uma ação ou omissão, dano, nexo de causalidade entre a conduta e dano e, no caso das responsabilidades subjetivas, também a culpa do agente. Neste sentido, os artigos 186, 927, 944 e 951 do Código Civil complementam-se para o fim de caracterizar a responsabilidade civil subjetiva, elencando seus elementos formadores, verbis:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts.186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

Farias et al (2007, p.503), ao tratarem da modalidade subjetiva das obrigações de indenizar, sintetizam-na da seguinte maneira:

Em qualquer hipótese, para o reconhecimento do fato ilícito é imprescindível comprovar a presença de alguns elementos essenciais, que podem ser sintetizados: a) conduta (comissiva ou omissiva); b) culpa (lato sensu, abarcando, a um só tempo, o dolo, e a culpa strito sensu, caracterizada pela imprudência, negligência e imperícia); c) dano (de ordem patrimonial ou não-patrimonial); e d) nexo de causalidade entre a conduta culposa e o prejuízo imposto ao ofendido.

A Combinação dos textos dos arts. 186 e 927 denotam a consagração pela ordem jurídica da cláusula geral de responsabilidade civil subjetiva, aclamando, como regra, a necessidade de provar a culpa do agente para que seja reconhecida a ilicitude.

A jurisprudência, por sua vez, também é atenta à presença desses quatro elementos essenciais à caracterização da aludida modalidade de responsabilidade. Veja-se passagem do agravo regimental no agravo 1269116-RJ, julgado em 2010 no Superior Tribunal de Justiça:

O Superior Tribunal de Justiça entende que a relação entre médico e paciente é de meio, e não de fim (exceto nas cirurgias plásticas embelezadoras), o que torna imprescindível para a responsabilização do profissional a demonstração de ele ter agido com culpa e existir o nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado – responsabilidade subjetiva, portanto.

Veja, ainda, exemplo de um julgado na íntegra, também do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO OMISSIVO DA ADMINISTRAÇÃO. INSS. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. CABIMENTO. QUANTUM DEBEATUR. REDUÇÃO. REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. (…). 2. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, caracterizada a responsabilidade subjetiva do Estado, mediante a conjugação concomitante de três elementos – dano, negligência administrativa e nexo de causalidade entre o evento danoso e o comportamento ilícito do Poder Público -, é inafastável o direito do autor à indenização ou reparação civil dos prejuízos suportados. 3. O valor dos danos morais, fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), não se mostra exorbitante ou irrisório. Portanto, modificar o quantum debeatur implicaria, in casu, reexame da matéria fático-probatória, obstado pela Súmula 7/STJ. 4. Recurso Especial não provido. (STJ – REsp: 1228224 RS 2011/0002004-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 03/05/2011, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2011).

Gráfico 1 – Modalidades de responsabilidade civil previstas em lei

Fonte: a autora.
2.2 ELEMENTOS CAPAZES DE ILIDIR A RESPONSABILIDADE CIVIL
Uma vez presentes os elementos formadores da responsabilidade civil, há, também na lei, expressa disposição sobre os fatores que, se presentes no caso concreto, serão capazes de ilidir a obrigação de indenizar. São eles: culpa exclusiva da vítima e culpa de terceiro. Assim, encontra-se no Código de Defesa do Consumidor, a seguinte passagem: “Art. 14, § 3º. O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”

A ‘culpa do consumidor ou de terceiro’, quando aplicada ao erro médico, são situações nas quais, a título de exemplos, ocorre um dano em razão da falta de zelo do próprio paciente no período pós-operatório, ou de um profissional de enfermagem, ou ainda, em razão de uma infecção hospitalar. É dizer, uma vez provada a culpa do paciente ou de terceiro, o médico será desobrigado a indenizar.

Há ainda, duas situações nas quais há exclusão da responsabilidade civil: caso fortuito e força maior. Apesar de não haver expressa previsão legal, vêm implicitamente previstas na redação do artigo 186 do Código Civil, quando este utiliza-se do termo ‘voluntária’, referindo-se à ação ou omissão do agente causador do dano. É que a voluntariedade é o fator inexistente no caso fortuito e força maior. Ademais, esses dois elementos são também capazes de ilidir a responsabilidade civil do médico, pelo fato de quebrarem o nexo de causalidade (entre a conduta e o dano), elemento, como dito, essencial à caracterização da responsabilidade civil. Como bem define De Plácido e Silva (1998, p.401-402):

Caso fortuito é, no sentido exato de sua derivação (acaso, imprevisão, acidente), o caso que não se poderia prever e se mostra superior às forças ou vontade do homem, quando vem, para que seja evitado. O caso de força maior é o fato que se prevê ou é previsível, mas que não se pode, igualmente, evitar, visto que é mais forte que a vontade ou ação do homem. Assim, ambos se caracterizam pela irrestibilidade. E se distinguem pela previsibilidade ou imprevisibilidade.

Essas duas situações – caso fortuito e força maior, aplicadas à responsabilidade civil médica, são aquelas em que ocorrem, por exemplo, um incêndio acidental no hospital ou uma epidemia de alguma moléstia capaz de interferir negativamente no trabalho executado pelo médico. Neste sentido, a jurisprudência, veja-se:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. OBRIGAÇÃO DE MEIO. NATUREZA ESTÉTICA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ. CASO FORTUITO. EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE. (…). 3. Demonstrado o caso fortuito, afasta-se o dever de indenizar na medida em que se elimina o nexo causal entre o pretenso prejuízo e o serviço desempenhado pelo médico. Precedente: REsp 1.180.815/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 26.08.10. 4. Recurso especial não conhecido. (REsp 1269832 / RS – RECURSO ESPECIAL 2011/0184187-2Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA – Data do Julgamento06/09/2011Data da Publicação/Fonte DJe 13/09/2011). Grifamos.

Isto posto, podemos concluir pela existência, em lei, das seguintes modalidades de responsabilidade civil: responsabilidade civil objetiva e responsabilidade civil subjetiva, as quais se diferenciam pelo fato de que, nesta última, a culpa do agente deverá ser avaliado pelo magistrado, ao passo que, na primeira, a condenação depende apenas dos elementos comuns a ambas: conduta, dano e nexo de causalidade.

Os devedores sujeitos à responsabilidade civil objetiva deverão ser assim declarados por lei, sendo, portanto, a responsabilidade civil subjetiva a regra geral. Contudo, em que pese ser esta a regra geral, o Código de Defesa do Consumidor fez questão de prever expressamente a responsabilidade civil subjetiva, aquela a ser aplicada aos profissionais liberais: “Artigo 14, § 4º. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.

O ordenamento ainda prevê, como dito, as excludentes da responsabilidade civil: culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, além das hipóteses de caso fortuito ou força maior, estas últimas pelo fato de tangenciarem um dos elementos constitutivos da obrigação de indenizar: o nexo de causalidade, além de retirarem, do agente, a voluntariedade exigida na definição de ato ilícito (artigo 186 do Código Civil).

Entendemos que, quanto aos elementos que ilidem a responsabilidade civil, não importa saber de qual modalidade está se falando: objetiva ou subjetiva. Uma vez presente qualquer desses elementos, a qualquer modalidade de responsabilidade civil, restará ela descaracterizada, desobrigando o agente da indenização, pelo fato de haver quebra do nexo de causalidade e ausência do elemento conduta. Há, contudo, quem afirme que, na responsabilidade objetiva, o caso fortuito e a força maior não a descaracterizariam, pois não se pode, absolutamente, cogitar-se do elemento culpa do agente. (FIÚZA, 2009, p. 737). Seguimos o entendimento segundo o qual, para haver ato ilícito (conduta), deve ser ele voluntário, como disposto no artigo 186 do Código Civil. Se o caso fortuito e a força maior são marcados pela involuntariedade do agente, não ocorreu a conduta do agente em casos de fortuito ou força maior nem tampouco o nexo de causalidade, excluindo-se, pois, a obrigação de indenizar. Tem sido esta a posição majoritária da jurisprudência.

 

3 OBRIGAÇÕES DE MEIOS, DE RESULTADOS E TEORIA DA CULPA PRESUMIDA
3.1 DEFINIÇÕES
Em que pese o silêncio da lei, verdadeira legitimadora das decisões judiciais, os diversos tribunais do país, quando se trata de erro médico, têm decidido a questão utilizando-se de duas categorias de responsabilidade civil: obrigações de meios e de resultados (ou determinada).

A primeira é representada por aquelas decisões que levam em consideração apenas o modo com que o profissional médico atuou no procedimento – se atendeu aos protocolos médico-científicos para evitar erros profissionais. Assim, tendo ele agido com culpa na sua forma de atuação profissional, em qualquer das suas formas – imperícia, imprudência ou negligência, deverá responder em ação indenizatória. Nada mais é, portanto, que a própria responsabilidade subjetiva, como prevista em lei. São aplicadas a todos os médicos (salvo quando em procedimentos embelezadores), dos quais os magistrados cobram apenas o dever de zelo do profissional. Ou seja, devem os médicos ficar atentos apenas e tão somente à maneira protocolar com que a cirurgia é realizada, de maneira a eximirem-se da culpa pelo evento danoso, o qual, se mesmo assim vier a ocorrer, livrará o médico da condenação.

A segunda modalidade é utilizada em decisões que levam em consideração não apenas o modus operandi do profissional, mas primordialmente, o resultado obtido no procedimento médico. Esta não tem previsão legal. É fruto de construção jurisprudencial e doutrinária. São aplicadas aos cirurgiões plásticos e dentistas em procedimentos estéticos (ou ‘embelezadores’, como costuma utilizar-se a jurisprudência), dos quais se espera mais do que a diligência do profissional, mas também e, notadamente, o resultado satisfatório, sob pena de condenação.

França (2013, p.313-314), assim expõe a definição de obrigações de meio e de resultado:

Dentro do conteúdo das obrigações positivas – onde se exige do devedor um comportamento ativo de dar ou de fazer alguma coisa, são reconhecidas duas modalidades de obrigações: a de meios e a de resultado. Na primeira, existe o compromisso da utilização de todos os recursos disponíveis para se ter um resultado, sem, no entanto, a obrigação de alcançar esse êxito tão legítimo. Busca-se, é claro, um resultado, mas em não se o cumprindo – e inexistindo a culpa do devedor, não há o que cobrar. Nesta, a relação entre o médico e o paciente se faz pela obrigação de dar a este um tratamento adequado, ou seja, um tratamento de acordo com as disponibilidades da ciência médica, com os recursos disponíveis e com as condições específicas e circunstanciais de cada caso. Esta obrigação de diligência é uma obrigação geral que serve de fundamento a todos os contratos. Na obrigação determinada ou de resultado a prestação do serviço tem um fim definido. Se não houver o resultado esperado, há inadimplência e o devedor assume o ônus por não satisfazer a obrigação que prometeu.

Segundo Borges (2014, p.162), as obrigações de meio e resultado foi consagrada pelo francês René Demogue, no início do século XX. Salienta, também, o fato de que esta bipartição ocorre à revelia da legislação:

Os tratadistas brasileiros, de um modo geral, acolheram esta categorização como uma espécie de classificação material das obrigações. Esta divisão entre obrigações de meios e resultados, todavia, não decorre da legislação, mas do incansável desenvolvimento eminentemente doutrinário e jurisprudencial.

De fato, a obrigação de resultado, responsabilidade civil aplicada aos cirurgiões plásticos em procedimentos embelezadores, foi construída doutrinariamente através do que se resolveu chamar de ‘teoria da culpa presumida’. Trata-se de uma subdivisão exclusivamente doutrinária da teoria da responsabilidade subjetiva, esta sim, como dito, prevista expressamente em lei.

A aludida construção doutrinária, ao ser importada aos tribunais brasileiros, consiste na aplicação conjunta da regra do artigo 14, § 4º do Código de Defesa do Consumidor (responsabilidade civil subjetiva dos profissionais liberais ), com a inversão do ônus da prova prevista do artigo 6º, VIII do mesmo diploma legal, verbis:

São direitos básicos do consumidor: a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

Com a inserção deste dispositivo legal (inversão do ônus da prova em favor do consumidor) à regra geral (responsabilidade civil subjetiva dos profissionais liberais) determinou-se doutrinária e jurisprudencialmente o seguinte: se o procedimento médico não for destinado a fins estéticos, ou seja, se sua finalidade visar ao tratamento de uma enfermidade, caberá ao autor da demanda (paciente) provar a culpa (negligência, imperícia ou imprudência) do médico, pelo dano causado. Estar-se-á aplicando, no caso, a responsabilidade subjetiva, denominada de obrigação de meios. Por outro lado, se o tratamento for destinado a fins embelezadores, o médico ou dentista receberá outro tratamento nas demandas indenizatórias, pois caberá a ele o ônus da prova de seu zelo. Estar-se-á aplicando, no caso, a teoria da culpa presumida, precursora da obrigação de resultado, ambas sem previsão legal.

A teoria da culpa presumida é, portanto, uma teoria intermediária na evolução da teoria da responsabilidade civil, alocada entre a responsabilidade subjetiva pura, como preconizada pelo Código Civil, e a responsabilidade objetiva. E essa presunção, por sua vez, é iuris tantun, ou seja, o réu/médico poderá ilidi-la para evitar sua condenação.
Deste modo, passaríamos a ter as responsabilidades aqui relacionadas, lembrando que apenas as duas primeiras têm previsão legal: responsabilidade objetiva, na qual não há análise do elemento culpa, aplicável às pessoas jurídicas, a exemplo das clínicas e hospitais que causarem danos; a regra geral da responsabilidade civil subjetiva (ou obrigação de meios), na qual a culpa do profissional é elemento essencial a ser aferido e deve ser provada pelo paciente, autor da demanda, sob pena de, em não o fazendo, ter seu pedido julgado improcedente; e, por fim, a teoria da culpa presumida (ou obrigação de resultado), como intermediária entre as duas acima, na qual também se afere a culpa do agente, porém, transferindo-lhe o ônus de provar que agiu sem culpa.
3.2 TEORIA DA CULPA PRESUMIDA: RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA
Entendemos que há duas incoerências no tema, como exposto até o momento. Em primeiro lugar, há operadores do direito que confundem, com a devida vênia, obrigação de resultado com responsabilidade objetiva, como se se pudesse conceber a condenação de um profissional liberal sem atentar-se para o fato de que, para tal, a lei exige, taxativamente e sem qualquer ressalva, a averiguação da ocorrência de culpa (Código de Defesa do Consumidor, artigo 14, § 4º ). Veja-se, por exemplo, o julgado abaixo:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CIRURGIA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. ARTIGOS ANALISADOS: 6º, VIII, E 14, CAPUT E § 4º, DO CDC. 1. Ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais, ajuizada em 14.09.2005. Dessa ação foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 25.06.2013. 2. Controvérsia acerca da responsabilidade do médico na cirurgia estética e da possibilidade de inversão do ônus da prova. 3. A cirurgia estética é uma obrigação de resultado, pois o contratado se compromete a alcançar um resultado específico, que constitui o cerne da própria obrigação, sem o que haverá a inexecução desta. 4. Nessas hipóteses, há a presunção de culpa, com inversão do ônus da prova. 5. O uso da técnica adequada na cirurgia estética não é suficiente para isentar o médico da culpa pelo não cumprimento de sua obrigação. 6. A jurisprudência da 2ª Seção, após o julgamento do Resp 802.832/MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 21.09.2011, consolidou-se no sentido de que a inversão do ônus da prova constitui regra de instrução, e não de julgamento. 7. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1395254 / SC RECURSO ESPECIAL 2013/0132242-9 Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão Julgador T3 – TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 15/10/2013 Data da Publicação/Fonte DJe 29/11/2013). (grifo nosso)

E não só a jurisprudência, mas há também autores com o mesmo raciocínio, chegando-se a falar em ‘teoria do risco’. Veja, por exemplo, em Viana (2012, p. 35):

Verifica-se que o cirurgião plástico, dependendo do serviço médico prestado, terá obrigação de resultado ou de meio, logo a responsabilidade ora é objetiva ou subjetiva; assim, a teoria do risco se aplica à cirurgia estética e, por sua vez, a teoria da culpa rege a responsabilidade civil decorrente dos atos médicos voltados à cirurgia reparadora.(grifo nosso)

Em razão desse raciocínio, a nosso ver equivocado, ficam os cirurgiões plásticos e dentistas aterrorizados com a dita obrigação de resultado, como se apenas este – o resultado -, fosse efetivamente avaliado nas decisões judiciais em geral. Não é isso que ocorre na imensa maioria dos julgados e não é isso que defendem os doutrinadores estudiosos do Direito Médico.

Entendemos que não se pode confundir, como dito acima, a obrigação de resultado aplicada aos procedimentos estéticos através da teoria da culpa presumida com a responsabilidade objetiva. Mesmo em cirurgias embelezadoras, em que pese a inadequação do nome utilizado – ‘obrigação de resultado’, o profissional será também avaliado pela sua conduta, ou seja, pela sua culpa no dano ocorrido, pois se trata de uma modalidade de responsabilidade subjetiva. Assim, se apesar do resultado insatisfatório, restar comprovado que não houve culpa de sua parte, será ele liberado da obrigação de indenizar. O único inconveniente das decisões em dano estético é a possibilidade de inversão do ônus probatório em favor do paciente. Decisões como aquela apresentada acima estão se tornando cada vez mais isoladas, passando-se, definitivamente, ao entendimento no sentido de que o elemento culpa é de avaliação imprescindível nas ações indenizatórias contra profissionais liberais, sem ressalvas.

Neste sentido, Coltri (2013) em seu artigo “Cirurgia Plástica: Responsabilidade Subjetiva”:

Logo, mesmo sendo obrigação de resultado, uma vez afastada, pelo médico, a existência da culpa em sua conduta, deixam de serem preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil. Portanto, mesmo na cirurgia plástica embelezadora, necessária se faz a verificação de culpa na conduta do médico para se definir se há ou não há dever de indenizar, sendo configurada a responsabilidade civil subjetiva.

E há, como dito, inúmeros fatores que poderão excluir a obrigação indenizatória do profissional: culpa da vítima, culpa de terceiro, caso fortuito, força maior e ainda, a ausência de qualquer requisito caracterizador da responsabilidade civil. Neste sentido, podemos observar a decisão jurisprudencial abaixo:

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. SUPERVENIÊNCIA DE PROCESSO ALÉRGICO. CASO FORTUITO. ROMPIMENTO DO NEXO DE CAUSALIDADE. (…). 2. Em procedimento cirúrgico para fins estéticos, conquanto a obrigação seja de resultado, não se vislumbra responsabilidade objetiva pelo insucesso da cirurgia, mas mera presunção de culpa médica, o que importa a inversão do ônus da prova, cabendo ao profissional elidi-la de modo a exonerar-se da responsabilidade contratual pelos danos causados ao paciente, em razão do ato cirúrgico. (…). (REsp 985888 / SP RECURSO ESPECIAL 2007/0088776-1 Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140) Órgão Julgador T4 – QUARTA TURMA Data do Julgamento 16/02/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 13/03/2012). (grifo nosso).

E não poderia mesmo ser diferente. A responsabilidade objetiva é aplicável tão somente quando há expressa previsão legal. A regra geral é, portanto, pela responsabilidade civil subjetiva. Assim dispõe o artigo 927, parágrafo único do Código Civil:

Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

No caso dos profissionais liberais, a aplicação da responsabilidade civil subjetiva é ainda mais contundente, pois a lei foi taxativa: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa” (art. 14, §4º do Código de Defesa do Consumidor).

Diante disso, segundo entendemos, a teoria da culpa presumida é modalidade de responsabilidade civil subjetiva, como demonstrado no quadro abaixo.

Gráfico 2 – Divisão atual da responsabilidade civil por erro médico.

Fonte: a autora.
3.3 ASPECTOS LEGAIS DA DIFERENÇA DE TRATAMENTO
A segunda incoerência que percebemos está na diferença de tratamento sem previsão legal: aplica-se a teoria da culpa presumida unicamente aos procedimentos estéticos, ao passo que aos tratamentos destinados a fins curativos, aplica-se a teoria da responsabilidade civil subjetiva propriamente dita.

Através desta opção doutrinária e jurisprudencial, inverte-se o ônus da prova contra o profissional tão somente nos procedimentos embelezadores, sem que haja qualquer previsão legal que determine esta diferença de tratamento.
Pergunta-se: por que o paciente operado de uma gastrite deverá provar a culpa do médico, ao passo que, se o mesmo paciente passar por uma mamoplastia, terá o benefício de transferir para o médico o ônus da prova de seu zelo profissional? Ou: por que um paciente submetido a um tratamento de canal dentário poderá receber o benefício da inversão do ônus da prova, ao passo que aquele que se submeteu a um clareamento dentário, poderá dela se furtar? Qual a fonte legal que legitima esse critério diferenciador? Como demonstrado acima, não há.

A título de exemplo, veja abaixo uma decisão do Tribunal de Justiça mineiro com esta diferenciação de tratamento, a título de exemplo:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – CIRURGIA ESTÉTICA – ABDOMINOPLASTIA – OBRIGAÇÃO DE RESULTADO – DEFORMIDADE – CULPA PRESUMIDA – RESPONSABILIDADE CIVIL – DANOS MORAIS E ESTÉTICOS – CUMULAÇÃO – POSSIBILIDADE – DANOS MATERIAIS – OCORRÊNCIA – LUCROS CESSANTES – NÃO COMPROVAÇÃO – RECURSO PROVIDO EM PARTE. – Responde o cirurgião plástico pelo insucesso da cirurgia, com apresentação de necroses e deformidades estéticas, uma vez que, pela natureza do contrato, assumiu uma obrigação de resultado, sendo presumível a sua culpa. –(…) – Deve o réu ser condenado ao ressarcimento em razão de cirurgia reparadora a ser realizada na autora. (Apelação Cível 1.0518.04.071229-2/002 Relator(a): Des.(a) Marcos Lincoln Data de Julgamento: 25/01/2012 Data da publicação da súmula: 31/01/2012). (grifo nosso)

Essa diferença de tratamento é, a nosso ver, inconstitucional por quebra de isonomia, na medida em que trata desigualmente os iguais. É sabido que, qualquer tratamento médico, seja ele estético ou curativo, está sujeito a intempéries fora do alcance do profissional de saúde. Isto se dá por razões da natureza de cada paciente, como a qualidade da pele, a predisposição genética, o uso de medicamentos etc. Neste sentido, referindo-se expressamente à quebra de isonomia e à resposta biológica individual de cada paciente, Conti (2012, p. 104):

Afigura-se como inadiável a reformulação da jurisprudência relativa à Cirurgia Estética, sem dúvida uma atividade terapêutica, que ser equiparada às demais especialidades médicas ou odontológicas visto que, por princípio constitucional, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. A situação atual é, indubitavelmente, discriminatória. (…) Sua finalidade é trazer benefício à saúde do paciente, seja física, psicológica ou social; constitui, assim, obrigação de meio, pois há diversidades na resposta biológica, dependendo das características individuais e genéricas.

Ademais, fere-se também a legislação infraconstitucional, pois a lei consumerista é taxativa quanto à subjetividade da responsabilidade dos profissionais liberais, sem fazer qualquer ressalva distintiva quanto às especialidades de cada um . Esta taxatividade da lei consumerista é comentada por Barros Júnior (2011, p.145):

A cogência e a clareza do legislador colocam como obrigação de meios todo e qualquer ato profissional praticado por profissional liberal, sem excepcionar categorias, searas profissionais, áreas de atuação ou especialidade, não havendo espaço para se elaborar interpretação extensiva, sob pena de flagrante abuso de direito e, portanto, ilegalidade.

No mesmo sentido, Dantas (2009, p.148), ocasião em que rebate, também, o equívoco de confundirem as obrigações de resultados com a responsabilidade objetiva:

É antijurídico, por conseguinte, a pretexto de a cirurgia plástica estética ser classificada como obrigação de resultado, inverter-se o ônus da prova. Ao médico, em qualquer hipótese, aplica-se o regramento da responsabilidade subjetiva – incompatível com essa inversão.

Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin, por sua vez, em seu “Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor” citado por Melo (2013, p.78-80), leciona a respeito, com a autoridade que tem, por ter sido um dos elaboradores do anteprojeto do Código Consumerista:

O código é claro ao asseverar que só para a ‘responsabilidade pessoal’ dos profissionais liberais é que se utiliza o sistema alicerçado em culpa. Logo, se o médico trabalhar em hospital, responderá ele apenas por culpa, enquanto a responsabilidade do hospital será apurada objetivamente.

É sabido que a inversão do ônus da prova na lei consumerista é uma opção concedida ao magistrado, o qual, diante das circunstâncias do caso concreto, se perceber verdadeira hipossuficiência do consumidor, poderá determiná-la. Assim, em regra, mesmo nas demandas consumeristas, mantem-se o ônus probatório de cada demandante, nos termos do artigo 333, I do Código de Processo Civil: “O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – quanto ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.” Neste sentido, Marques et al (2010, p. 76):

Ao juiz é facultado inverter o ônus da prova inclusive quando esta prova é difícil mesmo para o fornecedor, parte mais forte e expert na relação, afinal, o intuito do CDC é justamente de facilitar a defesa dos direitos dos consumidores e não o contrário, impondo provar o que é em verdade o ‘risco profissional’ ao – vulnerável e leigo – consumidor. (grifo nosso).

Contudo, a jurisprudência, ao invés de avaliar caso a caso, utilizando-se de critérios legais, insiste em manter seu entendimento no sentido de que, se o autor realizou tratamento estético, será ele hipossuficiente, a ponto de ter de ser invertido o ônus da prova a seu favor, ao passo que, se o autor realizou tratamento não estético, sua hipossuficiência não existe e, sendo assim, caberá a ele o ônus de provar a culpa do profissional. Ora, sendo assim, se assumirmos este entendimento, teremos que concluir que a jurisprudência presume a hipossuficiência do paciente de cirurgias estéticas. Então, neste raciocínio, um paciente que realiza uma lipoaspiração seria presumivelmente hipossuficiente, ao passo que, se este mesmo paciente realizar uma retirada de um tumor, deixaria de sê-lo.

Entendemos que esta diferenciação não tem qualquer base legal que a justifique, gerando, portanto, o vício constitucional da quebra de isonomia.

Ressalte-se que construções doutrinárias e jurisprudenciais como estas não devem ser desmerecidas por ter sido a lei silente. Pelo contrário, são válidas e úteis, pois, é através do amadurecimento teórico dos institutos do direito, que ele avança e modula-se às demandas sociais, sempre em mutação. Não se pode, porém, abraçá-las, quando ferirem a lei frontalmente, criando-se normas pela via errada, ou seja, pela doutrina ou pelas decisões reiteradas dos tribunais, como tem ocorrido quando se trata de responsabilidade civil do cirurgião plástico, sob pena de gerar insegurança jurídica.
4 O CONSENTIMENTO INFORMADO E OS PROCEDIMENTOS EMBELEZADORES
4.1 O PARADOXO DO CONSENTIMENTO INFORMADO VERSUS A OBRIGAÇÃO DE RESULTADOS
Já analisamos as questões legais e constitucionais da responsabilidade civil do médico. Convém, nesse momento, passarmos a outro aspecto da responsabilidade civil dos médicos, notadamente voltados para o objeto deste trabalho – procedimentos estéticos: o paradoxo que se sobressai na exigência do Consentimento Informado, documento obrigatório, versus a obrigação de resultado imposta aos médicos.

O Consentimento Informado é o documento que viabiliza, ao paciente, o exercício de sua opção de escolha entre realizar ou não um procedimento cirúrgico, permitindo-lhe o exercício da sua autonomia. De fato, ninguém é obrigado a submeter-se a tratamentos médicos contra a sua vontade, nem mesmo quando em risco de morte. Assim vem disposto no Código Civil , no Código de Ética Médica e no Código de Ética Odontológica.

Somente quando é informado sobre os riscos do procedimento a que pretende se submeter é que o paciente, efetivamente, terá condições para tomar a decisão que lhe cabe: submeter-se a ele ou não. Sem informações, não há decisões a tomar. Pontua a respeito Sá et al (2009, p.82): “no campo biológico, o poder de autodeterminação do paciente pode ser sintetizado na expressão ‘consentimento livre e esclarecido’”.

França (2012, p. 414), ao lecionar sobre a importância do consentimento informado, utiliza-se da expressão ‘soberania do paciente’:

Na esteira deste pensamento [o autor falava dos direitos sociais], o chamado ‘consentimento livre e esclarecido’ não deve ficar apenas entendido como mais uma regra na atividade profissional do médico, mas também no respeito à vontade do paciente onde o direito à saúde é um direito fundamental de cada ser humano. Esta é a maneira de garantir a cada indivíduo sua própria soberania.

Policastro (2013, p.78-79), por sua vez, no mesmo sentido, com ênfase à autonomia da vontade:

O propósito da lei foi este: munido as informações, o enfermo poderá avaliar o resultado esperado com o tratamento e exercer livremente a vontade para dar ou recusar o consentimento. É o que se chama de consentimento informado ou consentimento esclarecido, consubstanciado no documento Termo de Consentimento Livre e Esclarecido assinado pelo paciente. Agrava-se a responsabilidade do médico que decide sozinho, sem a anuência do paciente e sem esclarecê-lo previamente sobre os efeitos e riscos do tratamento. (grifo nosso)
Ao contrário do que imagina a maioria dos médicos, não só a doutrina e a Lei, mas também o Código de Ética Médica (Res. CFM n.º 1.931/09) impõe-lhes o dever de informar. Assim está disposto em seus artigos22 e 34:

Art. 22. É vedado ao médico, deixar de obter o consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte.
Art. 34. É vedado ao médico: deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa provocar-lhe dano, devendo, nesse caso, fazer comunicação a seu representante legal.

O Código de Ética Odontológica (Resolução CFO 118/2012), por sua vez e no mesmo sentido, como já sinalizado: “Art. 11, X – Constitui infração ética iniciar qualquer procedimento ou tratamento odontológico sem o consentimento prévio do paciente ou do seu responsável legal, exceto em casos de urgência ou emergência”.

E ainda, o Código de Defesa do Consumidor, também impõe, ao prestador de serviços, a obrigação de informar:

Artigo 6º, III: São direitos básicos do consumidor: a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como os riscos que apresentem.

Trata-se, enfim, do exercício da autonomia da vontade, contra a qual não pode nenhum profissional de saúde. Contudo, questão de intrigante entendimento é a posição dos tribunais do país quanto ao tema nas cirurgias gerais e, mais ainda, quando a cirurgia é embelezadora. Diz-se ‘intrigante’ pois há, segundo entendemos, mais uma vez, uma incoerência na sua valoração: os tribunais dão enorme valor à presença do consentimento informado nos autos, a ponto de já ter havido casos de condenação por danos morais mesmo na inocorrência de qualquer erro, apenas e tão somente porque o médico não havia colhido o aludido consentimento do paciente, fato que, por si só, teria retirado do paciente a oportunidade de ser informado e, consequentemente escolher, sobre se deveria ou não submeter-se ao procedimento. Veja exemplos:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. VASECTOMIA. AUSÊNCIA DE CULPA. TERMO DE CONSENTIMENTO INFORMADO. RISCOS DE RECANALIZAÇÃO ESPONTÂNEA. NECESSIDADE DE EXAMES. AUSÊNCIA DE PROVA. DEVER DO MÉDICO. DANO MORAL CARACTERIZADO. VALOR RAZOÁVEL. 1. Ainda que reconhecida a ausência de culpa do médico no ato da cirurgia de vasectomia, responde pelo dano moral em decorrência da falta de informações claras e precisas sobre os riscos de recanalização espontânea e dos exames de acompanhamento. (…). APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (TJ-PR – AC: 7489096 PR 0748909-6, Relator: Nilson Mizuta, Data de Julgamento: 16/06/2011, 10ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 664). (grifo nosso)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. OBRIGAÇÃO DE MEIO. CORREÇÃO E ADEQUAÇÃO DAS TÉCNICAS MÉDICAS UTILIZADAS. VIOLAÇÃO DO DEVER DE INFORMAÇÃO. AUSENTE FORMALIZAÇÃO DO CONSENTIMENTO INFORMADO DO PACIENTE.DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS. (Embargos de Declaração Nº 70050806553, Nona Câmara Cível – TJ-RS – ED: 70050806553 RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Data de Julgamento: 24/10/2012, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 26/10/2012) (grifo nosso)

Ora, se o consentimento informado se presta a dar ao paciente dados suficientes para sua tomada de decisão sobre operar ou não operar, pois elenca situações previsíveis, mas fora de controle do médico, geradores de eventuais danos; se os magistrados o entendem tão imprescindível (e também entendemos que de fato é), a ponto de condenar um médico por danos morais mesmo quando não tiver havido erro, pelo simples fato de não ter sido colhido o consentimento informado por escrito; se um paciente maior e capaz teve acesso às informações necessárias (riscos do procedimento) e, de posse delas, tomou sua decisão de, mesmo assim, submeter-se à cirurgia estética; então por que se fala em obrigação de resultado nas decisões judiciais referentes a procedimentos estéticos? É dizer, uma vez colhido o consentimento informado do paciente, entendemos que o médico não prometeu, efetivamente, resultado satisfatório. No máximo, o profissional externou uma probabilidade de sucesso. Logo, se o paciente, maior e capaz, assina o consentimento informado, ele traz para si, automaticamente, a responsabilidade de arcar com as conseqüências dos riscos que optou por correr, exercitando a sua autonomia da vontade.

Borges (2014, p.186-187) comenta sobre o resultado “esperável” de uma cirurgia plástica e autodeterminação do paciente através do consentimento informado:

Na cirurgia plástica, a informação deve ser divulgada de forma completa, fornecendo ao paciente-leigo os esclarecimentos necessários para se autodeterminar sobre o ato cirúrgico proposto. Como dito, as informações que devem ser prestadas pelos cirurgiões plásticos consistem nos riscos e benefícios da (s) cirurgia (s), os resultados que “podem” ser obtidos, mas sempre, e impreterivelmente, com o aviso sobre a possibilidade destes não serem conseguidos ao final. O pondo nodal será o que foi informado ao paciente quanto ao resultado por ele esperável. Se o paciente foi somente informado de resultados positivos, sem ser advertido de qualquer efeito ou risco negativo, estar-se-á diante de uma violação do dever de informar que, se causarem danos, respaldará uma responsabilização civil médica em razão da negligência. (grifo nosso).

É claro que, em havendo culpa do médico, deverá ele arcar com a indenização, pois pela culpa do médico o paciente não optou por responsabilizar-se. Mas pelos riscos inerentes a todo e qualquer procedimento médico, por estes sim, caberá ao paciente absorvê-los.

Exemplo desta situação é a mamoplastia que, como costuma vir previsto nos consentimentos informados, poderá gerar cicatrizes hipertróficas ou quelóides, a depender da pré-disposição genética do paciente e da sua qualidade de pele, mesmo que o médico atue com o exigível zelo profissional durante e após o procedimento, ou seja, independentemente de sua culpa.

Ora, uma vez colhido o consentimento informado do paciente, nestes termos, sendo ele maior e capaz, e optando por ser operado apesar deste eventual dano, não haverá depois que dizer que não foi avisado do risco e que o médico teria lhe ‘prometido’ resultado diverso. O cirurgião não lhe prometera ausência de cicatriz. Pelo contrário: ele avisou ao paciente que ela poderia ocorrer mesmo utilizando-se da melhor técnica. Neste sentido, Dantas (2009, p.150):

Não se pode ignorar que o paciente tem consciência dos riscos envolvidos em qualquer procedimento. Eximi-lo desta responsabilidade em favor de uma falsa responsabilidade objetiva do médico (não prevista na legislação, diga-se) é absolutamente contraproducente. O consentimento, a conduta e o comportamento do paciente são – mais que atenuantes, excludentes de responsabilidade.

Roberto (2012, p.207) vai ainda mais longe: entende ser inconveniente a caracterização das obrigações dos médicos em ‘de meio’ e ‘de resultado’, devendo ser tuteladas pela estrita manifestação da vontade das partes, através do consentimento informado, em nome do princípio da autonomia privada:

Em função desta situação [a autora referia-se ao famoso exemplo de uma transportadora com verdadeira obrigação de resultado] e da própria caracterização da autonomia privada, é que se defende, neste trabalho, um não enquadramento de situações em obrigações de meio e resultado, mas sim a concretude da manifestação da vontade das partes.

O que salvam as decisões desta natureza, a nosso ver, é o fato já dito anteriormente de que a expressão ‘obrigação de resultado’ é inadequada, pois, na realidade, uma vez colhido o consentimento informado, não se pode dizer que o cirurgião obrigou-se pelo sucesso absoluto (resultado) da cirurgia. A obrigação, portanto, não é de resultado, mas de meios. Afinal, mesmo nos casos dos procedimentos estéticos, será apurada a efetiva culpa do médico pelo insucesso da cirurgia.

Contudo, fica ainda o incômodo de termos de conviver com a teoria da culpa presumida, esta sim nomeada adequadamente, porém injusta, pelo fato de ser aplicável tão somente às cirurgias embelezadoras, em nítida demonstração cultural de desprezo a esta especialidade médica.
4.2 DISCERNIMENTO PARA A TOMADA DE DECISÃO
Outra questão relevante a ser aventada neste item é a seguinte: há quem afirme que as cirurgias embelezadoras devem ser tratadas com maior rigor que as cirurgias curativas, pelo fato de que, nas primeiras, mexe-se em um corpo sadio, ao passo que na segunda, trata-se uma enfermidade. Assim afirmam aqueles que entendem o procedimento médico embelezador como ‘gerador de risco desnecessário’ e, por isso, deverá ser tratado com maior rigor pela lei.
Em primeiro lugar, o só fato de falar-se em ‘risco de um procedimento cirúrgico desnecessário’ também para as cirurgias embelezadoras, já é uma confissão de que é do conhecimento geral o fato de que toda cirurgia tem seus riscos, independentemente da culpa do médico. Diante disso, cai por terra, mais uma vez, a afirmação dos magistrados no sentido de que a cirurgia embelezadora ‘promete’ resultado.

Em segundo lugar, entendemos que, ao contrário do que se pensa, quando um paciente submete-se a uma cirurgia de hérnia de disco (curativa, portanto), o consentimento informado do paciente deve ter menor valor do que aquele colhido de um paciente de uma rinoplastia. Isto porque, na primeira situação, o paciente, em razão da enfermidade e das dores, está pressionado pela ânsia de tratar-se, apesar dos riscos. Por outro lado, o paciente de uma rinoplastia não está pressionado para ser curado e, portanto, seu grau de discernimento para decidir se deve ou não correr os riscos de uma cirurgia será, provavelmente, maior.

Ora, o consentimento informado é, por definição, uma manifestação de vontade do paciente. Manifestações de vontade, para ser válidas, devem ser concedidas sem qualquer vício de consentimento, ou seja, sem que qualquer fator possa interferir na tomada de decisão. Neste sentido, o Código Civil, verbis:

Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.

Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela. (grifos nossos).

Como se observa na redação legal, todas as circunstâncias, inclusive a saúde daquele que declara sua vontade, deverão ser observadas pelo magistrado para valorar sua validade.

Se, conforme a Lei, o estado de saúde do paciente poderá ser interpretado como coação a ponto de viciar sua manifestação de vontade, o raciocínio deverá ser, portanto, o inverso daquele adotado pelos tribunais. Pelo que entendemos, o verdadeiro consentimento informado é concedido pelo paciente sadio, e não pelo enfermo.
Contudo, o que fazem? Concede-se maior valor ao consentimento informado lavrado pelo paciente doente do que ao do paciente sadio, pois, do primeiro, exigem o ônus de provar a culpa do médico e, do segundo, eximem-no deste encargo, transferindo-o ao cirurgião.
5 LIMITAÇÕES IMPOSTAS AOS CORPOS VIVOS PELAS LEIS DA BIOLOGIA
Além da análise de cunho jurídico feita até agora, devemos observar também, as inexoráveis leis que natureza impõe sobre os corpos vivos submetidos a tratamentos médicos, sobre as quais profissional algum terá ingerência para evitar.

Atualmente, não há dúvidas que fatores externos ao controle do médico podem gerar danos nos pacientes, sejam eles submetidos a tratamentos médicos e odontológicos por enfermidades ou por mero embelezamento. Exemplos desses fatores são a eventual imprudência por parte da vítima no pós-operatório, falta de adesão ao tratamento, qualidade e pigmentação da pele e dentes, idade, predisposições genéticas, tamanho da arcada dentária, eventuais infecções hospitalares, falha dos profissionais de enfermagem, tabagismo, comorbidades, uso de medicamentos etc. Todos esses fatores poderão ser excludentes de responsabilidade civil, com exposto alhures: culpa exclusiva da vítima ou de terceiros, além do caso fortuito e da força maior. Neste sentido, Borges (2014, p.117):

Qualquer intervenção cirúrgica sobre o corpo humano, por mais sutil que seja, apresenta o caráter de imprevisibilidade quanto aos riscos e reações do organismo, ainda que cientificamente já estejam fixados parâmetros objetivos de resultados possíveis e/ou prováveis para tal ato cirúrgico. Como alude Giostri, ‘dentro da própria previsibilidade há um grau de imprevisibilidade’.

O ex-ministro do STJ, Ruy Rosado de Aguiar Jr. (2000, p.143-144) é taxativo quanto ao fato:

O acerto está, no entanto, com os que atribuem ao cirurgião estético uma obrigação de meios. Embora se diga que os cirurgiões plásticos prometam corrigir, – sem o que ninguém se submeteria, sendo são, a uma intervenção cirúrgica, – assumindo a obrigação de alcançar o resultado prometido, a verdade é que a álea está presente em toda intervenção cirúrgica e imprevisíveis são as reações de cada organismo à agressão do ato cirúrgico.

Paulo Luiz Netto Lobo (2000), doutor em Direito Civil pela USP e representante da Ordem dos Advogados do Brasil no Conselho Nacional de Justiça, entende ser superada esta distinção entre obrigações de meios e de resultados não só por razões da biologia, mas porque, simplesmente, há resultados que não estão nas mãos de qualquer profissional liberal, inclusive advogados, aos quais é exigível, tão somente, a realização de seu trabalho conforme os protocolos de seu labor: obrigações de meios, portanto. Assim dispõe em seu artigo sobre responsabilidade civil do advogado:

A dicotomia, obrigação de meios ou obrigação de resultado, não se sustenta. Afinal, é da natureza de qualquer obrigação negocial a finalidade, o fim a que se destina, que nada mais e que o resultado pretendido. Quem procura um advogado não quer a excelência dos meios por ele empregados, quer o resultado, no grau mais elevado de probabilidade. Quanto mais renomado o advogado, mais provável é o resultado pretendido, no senso comum do cliente. Todavia, não se pode confundir resultado provável com o resultado necessariamente favorável.

No apêndice a este trabalho, consta uma entrevista que colhemos de uma ortodontista – Dra. Valéria Gonçalves Gomes..Nossa intenção ao entrevistá-la foi tentar demonstrar que há circunstâncias peculiares a cada paciente, peculiaridades estas impostas pela natureza de seu organismo, sobre as quais o profissional médico ou dentista não terá como intervir evitando resultados indesejados. Em que pese todos nós sabermos disso, é importante que o profissional de saúde explique aos operadores do direito o que se passa efetivamente durante um procedimento médico, quais os riscos corremos e quais podem ou não podem ser evitados pelo zelo do profissional.

 

6 AS VERDADEIRAS RAZÕES PARA A DIFERENÇA DE TRATAMENTO
Pelo que pudemos observar nas proposições trazidas nos parágrafos acima, não há previsão legal que justifique a diferença de tratamento, nem tampouco permissões de cunho biológico.

Diante disso, a única hipótese que podemos vislumbrar para tal suposição seria a influência cultural, quando ainda se vê com maus olhos o cirurgião plástico, no sentido de que o seu trabalho é somenos importância. Os tratamentos embelezadores ainda são afugentados pela nossa cultura, a qual, mesmo que inconscientemente, exerce influência sobre todos nós.

Os doutrinadores e magistrados, sem perceber, penalizam esses profissionais, impondo tão somente a eles, o ônus da prova de seu zelo profissional, numa espécie de punição velada. Até mesmo o nome dado às teorias que lhe são aplicadas, é cruel, pois se ‘presume a sua culpa’ e exige-se o ‘resultado’.

Ora, entendemos que, presumir a culpa de um profissional liberal ao escancarado arrepio da lei, da Constituição Federal e, até mesmo, das leis da natureza, só pode ser uma forma inconsciente de punição.

E, para acirrar ainda mais o empenho punitivo contra os profissionais de saúde da estética, do outro lado das decisões estão os médicos que curam, carregados, por sua vez, de forte carga cultural oposta: quase santificados. Dessa dicotomia, entendemos que saem os tratamentos jurídicos desiguais: são eles titulares de cargas culturais antagônicas.
Em França (2013, p. 313), perceberemos exemplo de discurso com forte carga cultural, a nosso ver, preconceituosa. Veja:

Cabe, portanto, repetir mais uma vez a diferença entre a cirurgia reparadora, lícita e necessária, de valor indiscutível e incluída ente os direitos profissionais do médico, e a cirurgia cosmetológica, fora do âmbito da verdadeira Medicina, e que tem por base interesses escusos de quem a procura, e objetivos nem sempre confessáveis de quem a realiza. Uma é de indiscutível valor humanitário; a outra está fora do âmbito da verdadeira Medicina. Não há razão para confundi-las, pois são dois conceitos distintos, duas maneiras diferentes de agir.

Barros Júnior (2011, p.150) é taxativo no seu entendimento no sentido de que a diferença de tratamento tem origem cultural:

Em síntese, todo jurista que se debruçar com profundidade sobre o tema, desde que previamente se dispa de seus ‘pré-conceitos’ e do dominante senso comum, invariavelmente chegará às conclusões coincidentes com aquelas dos autores acima citados: toda área médica assistencialista enseja obrigações de meios e nunca de resultado. (grifo nosso).

Kfouri Neto (2013, p.200) tece considerações a este respeito, nos seguintes termos:

A responsabilidade civil decorrente de cirurgia plástica estética – e sem imediata necessidade terapêutica – é, quase sempre, analisada de modo pouco favorável ao médico. Tanto assim que, em princípio, a jurisprudência francesa considerava culpável qualquer evento danoso advindo dessa modalidade de cirurgia, sendo dispensável o reconhecimento de imperícia, imprudência ou negligência do cirurgião. Pretendia-se, desse modo, salvaguardar a vida e a saúde do paciente. Simplesmente por realizar intervenção considerada desnecessária, o médico incorria no dever de reparação, quase a título de responsabilidade objetiva. (grifamos).

E, mais à frente, Kfouri Neto (2013, p.210) esclarece:

A cirurgia estética nunca é urgente – e sua necessidade nem sempre é manifesta -, mas mesmo assim apresenta características comuns às demais cirurgias: as reações do organismo humano são imprevisíveis e conseqüências indesejadas podem sobrevir. O paciente não corre risco algum, no caso de livremente decidir a ela não se submeter, abstendo-se de expor a perigo sua vida, integridade física e saúde orgânica. Essa circunstância impõe um importante limite para o médico – sem se atingir o extremo do Tribunal de Sena (25.02.1929), onde se declarou que o só fato de haver iniciado uma operação que comporta riscos de real gravidade sobre um órgão sadio, com o único propósito de corrigir a forma e sem finalidade curativa, constitui por si mesmo culpa apta a determinar a responsabilidade do cirurgião – a quem não é dado descurar o dever de extrema cautela. (grifamos).

Venosa (2003, p.310) em seu capítulo sobre Responsabilidade Médica e Odontológica, pontua a responsabilidade do julgador, o qual deverá se adequar aos novos hábitos da sociedade e acompanhá-la. Talvez seja esta a visão que falte, no momento, para que se passe a respeitar o cirurgião plástico, impondo-lhe a mesma responsabilidade civil que recai sobre qualquer médico: pessoal, subjetiva, consubstanciada em obrigações de meios: “Antigos ou novos temas, o que há de perene na ciência do Direito deverá ser sempre aplicado. Por isso se espera do juiz que seja homem de sua época, ciente do pulsar dos problemas sociais e dos avanços tecnológicos”.
7 AS CIRURGIAS DE NATUREZA MISTA: EMBELEZADORAS E REPARADORAS
Não poderíamos deixar de comentar, em breves linhas, que, firmou-se na jurisprudência, uma forma de proteção aos cirurgiões plásticos quando incumbidos de reparar acidentados ou as deformidades congênitas. Afinal, quando a cirurgia é reparadora e não apenas embelezadora, o procedimento médico é curativo, merecendo, aos olhos da maioria, maior consideração e apreço, a ponto de, como dito, presumir sua inocência.

Deste modo, é comum ocorrer de, na mesma decisão, inverter-se o ônus da prova contra o médico quanto ao eventual procedimento embelezador e deixar-se a cargo do paciente o ônus de provar a culpa do médico na quota parte reparadora da cirurgia. Veja-se:

PROCESSO CIVIL E CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. CIRURGIA DE NATUREZA MISTA – ESTÉTICA E REPARADORA. LIMITES. PETIÇÃO INICIAL. PEDIDO. INTERPRETAÇÃO. LIMITES. 1. A relação médico-paciente encerra obrigação de meio, e não de resultado, salvo na hipótese de cirurgias estéticas. Precedentes. 2. Nas cirurgias de natureza mista – estética e reparadora -, a responsabilidade do médico não pode ser generalizada, devendo ser analisada de forma fracionada, sendo de resultado em relação à sua parcela estética e de meio em relação à sua parcela reparadora. (…). (REVJMG vol. 198 p. 385 RSTJ vol. 225 p. 428 RT vol. 914 p. 536) – grifos nossos.

CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA E REPARADORA. NATUREZA OBRIGACIONAL MISTA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS (CDC, ART. 14, § 4º). IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO REPARATÓRIO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Pela valoração do contexto fático extraído do v. aresto recorrido, constata-se que na cirurgia plástica a que se submeteu a autora havia finalidade não apenas estética, mas também reparadora, de natureza terapêutica, sobressaindo, assim, a natureza mista da intervenção. 2. A relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral, obrigação de meio, salvo em casos de cirurgias plásticas de natureza exclusivamente estética. 3. “Nas cirurgias de natureza mista – estética e reparadora -, a responsabilidade do médico não pode ser generalizada, devendo ser analisada de forma fracionada, sendo de resultado em relação à sua parcela estética e de meio em relação à sua parcela reparadora” (REsp 1.097.955/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/9/2011, DJe de 3/10/2011). 4. Recurso especial provido. (REsp 819008 / PR RECURSO ESPECIAL 2006/0029864-0 Relator(a) Ministro RAUL ARAÚJO (1143) Órgão Julgador T4 – QUARTA TURMA Data do Julgamento 04/10/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 29/10/2012 RSTJ vol. 228 p. 475)

Não se pode confundir, portanto, a cirurgia plástica corretiva ou reparadora, da meramente estética ou embelezadora. A primeira refere-se àquela feita para corrigir uma deformidade congênita ou adquiridas por um acidente. Na corretiva ou reparadora, a obrigação é de meio. Na meramente embelezadora, a obrigação é de resultado. Segundo França (2013, p.314-315):

A obrigação do cirurgião plástico na ação reparadora ou reconstrutora é de meio porque o objeto do seu contrato é a própria assistência ao seu paciente, quando se compromete a empregar todos os recursos ao seu alcance, sem, no entanto, poder garantir sempre um sucesso. Só pode ser considerado culpado se ele procedeu sem os devidos cuidados, agindo com insensatez, descaso, impulsividade ou falta de observância às regras técnicas. Não poderá ser culpado se se chegar à conclusão de que todo empenho foi inútil em face da inexorabilidade do caso, quando ele agiu de acordo com a lex artis, ou seja, se os meios empregados eram de uso atual, isto é, sem contraindicações. Punir-se em tais circunstâncias, alegando obstinadamente uma obrigação de resultado, não seria apenas um absurdo: seria uma injustiça. (grifo nosso).
8 O DANO E AS INDENIZAÇÕES
8.1 OPÇÕES LEGISLATIVAS PARA AQUILATAR A INDENIZAÇÃO
A fixação judicial de um valor a ser pago a título de indenização possui natureza ou função dúplice: num primeiro momento pretende compensar a vítima, ou seja, ressarci-la. É o seu aspecto indenizatório, pois se refere ao ressarcimento . Num segundo momento, objetiva sancionar, punir o agente, a fim de que o e ofensor não volte a praticar o ato ilícito. Trata-se da sua versão pedagógica. Esta última função costuma estar relacionada à fixação dos danos morais.

O dano, além de ser elemento constitutivo essencial à caracterização do dever geral de indenizar, é o parâmetro utilizado pelo Código Civil brasileiro para a aferição do quantum devido: “Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.”

Contudo, o próprio Código Civil, no parágrafo único do mesmo artigo, abre espaço para considerações diversas, uma vez que permite avaliação da extensão da culpa do agente (e não do dano) o momento de fixar os danos: “Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.” Veja-se exemplo de decisão judicial que leva em consideração este fator:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – ERRO MÉDICO COMPROVADO – FALECIMENTO DE ENTE FAMILIAR – DANOS MORAIS CONFIGURADOS – “QUANTUM” INDENIZATÓRIO – FIXAÇÃO. – Na fixação do ‘quantum’ devido a título de danos morais, deve-se atentar para as condições das partes, a gravidade da lesão e as circunstâncias fáticas, não se podendo ainda olvidar a repercussão na esfera dos lesados e o potencial econômico-social do ofensor. “Ocorrendo modificação da decisão de 1º grau, com voto vencido quanto ao valor da indenização, há a chamada divergência quantitativa, que ampara a interposição dos embargos infringentes. A fixação do quantum indenizatório a título de danos morais é tarefa cometida ao juiz, devendo o seu arbitramento operar-se com razoabilidade, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível sócio – econômico da parte ofendida, o porte do ofensor e, ainda, levando-se em conta as circunstâncias do caso.” (TJMG – Embargos Infringentes 1.0525.09.164202-1/002, Relator (a): Des.(a) Evangelina Castilho Duarte, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/04/2014, publicação da súmula em 25/04/2014). (grifo nosso)

Desta opção legislativa de medir a culpa do agente para aquilatar indenização não comunga Stoco (2001, p.13):

Também o parágrafo único desse artigo, segundo nos parece, rompe com a teoria da restitutio in integrum ao facultar ao juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização se houver ‘excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano’. Ao adotar e fazer retornar os critérios de graus da culpa obrou mal, pois o dano material não pode sofrer influência dessa gradação se comprovado que o agente agiu culposamente ou que há nexo de causa e efeito entre a conduta e o resultado danoso, nos casos de responsabilidade objetiva ou sem culpa.

Nery Júnior (2006, p.634), a respeito, menciona a súmula 46 da jornada I do Superior Tribunal de Justiça, a qual enfraquece o aludido parágrafo único do artigo 944 do Código Civil:

A possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente, estabelecida no CC 944 par.ún,.deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceção ao princípio da reparação integral do dano, não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva.
8.2 MODALIDADES DE DANOS
Não poderíamos deixar de falar das modalidades de danos em um trabalho voltado para os tratamentos estéticos, em razão da presença comum, nestes casos, do dano estético. E, para que este tipo de dano seja entendido, faz-se necessário compará-lo com os demais existentes.

Nos procedimentos médicos, pode haver três tipos de danos a indenizar: material, moral e estético, todos em razão do resultado insatisfatório do procedimento.

O dano material se divide em danos emergentes e lucros cessantes. Os danos emergentes compreendem as despesas efetuadas pelo paciente, como transporte, tratamentos médicos, internações, medicamentos, etc. Os lucros cessantes são os valores que o paciente eventualmente deixou de auferir em razão do dano ocorrido, como por exemplo, os dias que o paciente deixou de trabalhar.

Há uma espécie de indenização, decorrente dos danos materiais, que também deve ser mencionada: a constituição de renda. Trata-se de situação na qual o dano causado leva a vítima à incapacidade laborativa por longo período ou definitivamente. O causador do dano, neste caso, passa a ser um devedor de alimentos. Vem assim disposta no Código Civil:

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que sofreu. Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.

O Código de Processo Civil, por sua vez:

Artigo 475 Q: Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão.
§ 1o Este capital, representado por imóveis, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do devedor.
§ 2o O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento de entidade de direito público ou de empresa de direito privado de notória capacidade econômica, ou, a requerimento do devedor, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz.
§ 3o Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte requerer, conforme as circunstâncias, redução ou aumento da prestação.
§ 4o Os alimentos podem ser fixados tomando por base o salário-mínimo.
§ 5o Cessada a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas.

Como se pode observar no texto legal, poderá haver a fixação da renda em salários mínimos. Segundo Nery Júnior (2006, p. 761), não há se falar em inconstitucionalidade neste caso específico:

Dívida de alimentos: o parágrafo comentado [o autor refere-se ao parágrafo quarto] não ofende o texto da CF 7º IV, que determina que nada deve ser vinculado ao salário mínimo. Interpretada conforme a CF, a norma quer significar que alimentos buscam atender as mesmas necessidades para cuja finalidade o salário mínimo existe (padrões mínimos para subsistência, com dignidade, para alimentação, vestuário, moradia, lazer etc), de modo que a providência de vincular a fixação dos alimentos a esse índice não acarreta o perigo indicado pelo STF, quando do julgamento da ADIn 1425. A norma, portanto, é constitucional.

Ver abaixo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em processo de execução desta modalidade de indenização por erro médico. Neste caso específico, o Tribunal admitiu a penhora de bem em tese impenhorável:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. ERRO MÉDICO. EXECUÇÃO. IMÓVEL COMERCIAL. POSSIBILIDADE DE PENHORA. IMÓVEL RESIDENCIAL. POSSIBILIDADE DE PENHORA PARA O PAGAMENTO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA DERIVADA DE ATO ILÍCITO. 1. O imóvel utilizado para o exercício da profissão não é abrangido pela garantia da impenhorabilidade. Precedentes específicos. 2. Possibilidade de penhora do imóvel residencial para o pagamento de pensão alimentícia originária de ato ilícito (erro médico). Precedentes específicos. 3. O pagamento das prestações atuais da pensão, em especial as dos últimos três meses, não interfere no patrimônio sujeito à execução e, portanto, não impede a penhora do imóvel residencial. 4. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg nos EDcl no Ag 1232795/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 28/05/2012).

O dano moral, por sua vez, refere-se ao sofrimento psicológico da vítima, causado pelos transtornos do incidente, como raiva, angústia, medo, insegurança, humilhação.

O dano estético, conforme Magalhães (2004, p. 46), “é qualquer modificação duradoura ou permanente na aparência externa de uma pessoa, modificação esta que lhe acarreta um enfeiamento e lhe causa humilhações e desgostos, dando origem, portanto, a uma dor moral.” Como se refere a “uma dor moral”, pode ser confundido, por alguns, como sendo o próprio dano moral, razão pela qual, seria desnecessária a sua fixação. Contudo, o dano estético representa uma dor diferente, na medida em que se relaciona exclusivamente ao enfeiamento que causou. Há, também, quem classifique o dano estético como uma modalidade do dano moral, chamando-se a este de dano moral stricto sensu e aquele de dano estético. Veja um exemplo de julgado nesse sentido:

RESPONSABILIDADE CIVIL. Médico. Cirurgia estética. Lipoaspiração. Dano extrapatrimonial. Dano moral. Dano estético. Dote. – Para a indenização do dano extrapatrimonial que resulta do insucesso de lipoaspiração, é possível cumular as parcelas indenizatórias correspondentes ao dano moral em sentido estrito e ao dano estético. (…) (STJ, Relator: Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR – Data de Julgamento: 19/11/2002, T4 – QUARTA TURMA). (Grifo nosso)

No acórdão abaixo, em que pese não se tratar de erro médico, conseguiu-se definir com precisão a diferença entre dano moral propriamente dito do dano estético. Veja:

DANO MORAL E DANO ESTÉTICO – CUMULAÇÃO -O dano estético não se confunde com o dano moral. A indenização por danos morais repara a sequela psicológica; a indenização por danos estéticos visa à reparação pela anomalia que a vítima passou a ostentar. (TRT-1 – RO: 00002460820115010341 RJ, Relator: Maria Aparecida Coutinho Magalhães, Data de Julgamento: 24/04/2014, Oitava Turma, Data de Publicação: 08/05/2014). (grifo nosso)

Salienta-se, como visto nas decisões acima, que todos esses danos são cumuláveis, isto é, a configuração de um deles em determinado caso concreto, não exclui a possibilidade de fixação do outro, no mesmo processo judicial. Contudo, cada um dos ‘prejuízos’ ou danos deverá ser provado no processo judicial pela vítima. Por esta razão, há processos em que há a condenação em um deles ou dois, ou todos, a depender das possibilidades da vítima em provar a ocorrência de cada um.

Gráfico 3 – Modalidades de danos e indenizações.

Fonte: a autora.

 

8.3 A CULPA CONCORRENTE E A FIXAÇÃO DO VALOR DAS INDENIZAÇÕES
A culpa concorrente do paciente, em procedimento embelezador ou não, tem o condão de reduzir o montante a ser pago a título de indenização. Neste sentido tem sido os julgados dos tribunais do país. Veja-se, a título de exemplo, no acórdão abaixo, o Desembargador relator determinando-se seja levado em consideração o fato de as culpas serem concorrentes, ou seja, parte do médico e parte do paciente, de forma a serem levadas em consideração no momento da fixação do quantum, além de reduzi-lo pelo fato de ter havido, também, culpa da vítima:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – ERRO MÉDICO – LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO NOSOCÔMIO – UTILIZAÇÃO DE INSTALAÇÕES E EQUIPAMENTOS – MÉDICO PERTENCENTE AO CORPO CLÍNICO DA INSTITUIÇÃO – LEGITIMIDADE CONFIGURADA – INFECÇÃO HOSPITAL – PERÍCIA JUDICIAL CONCLUSIVA – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO NOSOCÔMIO – CULPA DO PROFISSIONAL CONFIGURADA – DANO MORAL – REGULAR COMPROVAÇÃO – PENSÃO MENSAL DEVIDA – FIXAÇÃO – CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL – PERMISSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA. (…). Na valoração da verba indenizatória a título de danos morais, deve-se levar em conta a dupla finalidade da reparação, buscando um efeito repressivo e pedagógico e propiciar à vítima uma satisfação, sem que isto represente um enriquecimento sem causa, devendo ser considerado, ainda, a culpa concorrente auferida.(…) (Apelação Cível 1.0261.04.029803-4/003 0298034-46.2004.8.13.0261 (1) Relator(a): Des.(a) Wanderley Paiva Data de Julgamento: 20/03/2013 Data da publicação da súmula: 01/04/2013). (grifo nosso)

A base legal utilizada para a aludida compensação na culpa concorrente é o artigo 945 do Código Civil, segundo o qual: “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”.

Interessante observar em Nery Júnior (2006, p.634-935), seu posicionamento sobre a redução do montante a indenizar em casos de culpa concorrente e, também, sobre a gravidade da culpa como elemento a quantificar a indenização:

O comando legal pressupõe que o autor do dano é agente que deu causa ao evento danoso, a quem se imputa a responsabilidade pela indenização da vítima. A concorrência de culpa (dele e da vítima) na relação entre a causa do dano e o evento danoso pode apresentar duas vertentes: a) houve efetiva participação da vítima na causação do episódio que justifica o pedido de indenização, o que autoriza o abatimento proporcional da indenização devida pelo autor do dano à vítima ou a seus sucessores; b) a culpa do indigitado causador do dano é de pequena ou irrelevante proporção, tendo sido a própria vítima a causadora verdadeira do evento que lhe acarretou danos. Nesta hipótese, pode ser desfeito o nexo de causalidade imputado ao indigitado autor do dano, para se reconhecer no ato da vítima potencialidade suficiente para causação exclusiva do dano, não se justificando a indenização pretendida. Ou seja: é a partir da dosagem da culpa que se mede a responsabilização do autor do dano e a extensão da indenização devida pelos danos causados.
9 PECULIARIDADES DO DIREITO ODONTOLÓGICO NA RESPONSABILIDADE CIVIL POR TRATAMENTOS EMBELEZADORES
9.1 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO ODONTOLÓGICO
Como dito na introdução deste trabalho, quase tudo que se diz sobre os médicos em procedimentos embelezadores, aplica-se, também, ao dentista empenhado nos tratamentos estéticos. Contudo, para não ficarmos cansativos, referimo-nos, ao longo do texto, apenas sobre os primeiros. Não se trata, em definitivo, de qualquer priorização de uma classe de profissional por outra. O critério adotado visa apenas a facilitar o entendimento do texto, uma vez que, a maioria das citações textuais pesquisadas refere-se apenas aos médicos. Tentou-se, portanto, dar maior comodidade de leitura, evitando-se sentenças muito longas.

O exercício da odontologia é regulado pela Lei 5.081/66, que lhe concede autonomia própria, ou seja, ao contrário do que se passa em alguns países, não é considerada parte da medicina.

Contudo, quando o assunto é responsabilidade civil, a legislação brasileira é genérica a ponto de, segundo Venosa (2009, p.150-151), colocá-la juntamente com os demais profissionais de saúde. Exemplo disso é o teor do artigo 951 do Código Civil:

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

O Código de Defesa do Consumidor, como já visto, é ainda mais genérico, pois coloca-os ao lados dos demais profissionais liberais, imputando-lhe, também, responsabilidade civil sempre pessoal e subjetiva: “Artigo 14, § 4º. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.

Passemos à análise da odontologia estética, objeto do presente trabalho. Ao contrário da regra geral, segundo a qual a responsabilidade dos odontólogos é de meio, infelizmente há ainda, na doutrina e na jurisprudência, a tendência de considerar a odontologia estética uma obrigação de resultado. Pontua Conti (2012, p. 102) a respeito:

Aos cirurgiões-dentistas que trabalham com a estética sempre pareceu injusto e injustificado o conceito jurídico que atribui a Odontologia Estética a obrigação de um bom resultado, diferentemente de todas as outras especialidades odontológicas, das quais se exige apenas a utilização adequada dos meios necessários ao resultado desejado, ainda que ele não seja obtido. A primeira, isto é, a Odontologia Estética teria a obrigatoriedade de resultado e todas as outras especialidades, a obrigatoriedade de meio. (…) Por outro lado, convém ter presente que insucessos são possíveis. Se houver imperícia, imprudência ou negligência, qualquer dentista se torna merecedor de punição adequada. Mas se o procedimento foi correto, os cuidados pré e pós-operatórios eficientes e, mesmo assim, algo vir (sic) a interferir e o resultado não é o desejável, nem o dentista esteticista, nem o dentista ortodontista ou outro de qualquer especialidade irá se tornar ab initio, isto é, culpado desde o início.

A grande maioria dos processos judiciais contra dentistas ocorre entre os esteticistas, o ortodontista e o cirurgião buco-maxilo-facial, em razão da excessiva expectativa de seus pacientes pelo resultado satisfatório.
Insta salientar quanto aos dentistas, o mesmo que dissemos alhures sobre médicos em procedimentos embelezadores: a teoria que tem sido aplicada na imensa maioria das decisões judiciais não exige efetivamente ‘o resultado’ nos procedimentos estéticos. Esta expressão utilizada nos julgados – ‘obrigação de resultado’, é bastante inadequada, não só sob o ponto de vista do direito, mas também sob o enfoque médico, pois passa a pavorosa impressão de que não caberá, em procedimentos estéticos, qualquer discussão a respeito da efetiva culpa do dentista.
A atual realidade não é perfeita, mas também não é tão retrógrada. Explica-se: a chamada ‘obrigação de resultado’ deriva da ‘Teoria da Culpa Presumida’, de construção jurisprudencial e doutrinária. A Teoria da Culpa Presumida importa, apenas e tão-somente, em inverter o ônus da prova da culpa contra o dentista, ou seja, ao invés de o paciente ter de provar a culpa do profissional no processo judicial, será o profissional quem terá o ônus de provar que agiu com o zelo que a ciência o exige para aquele tratamento específico. Em que pese a injusta diferença de tratamento entre odontólogos que não fazem procedimentos estéticos, com aqueles que os fazem, em raros processos judiciais atuais se vê a condenação unicamente pelo resultado imperfeito, sem apuração de culpa dos profissionais.
O embate atual não é contra a condenação unicamente pelo mau resultado do procedimento, pois são raras as decisões que excluem do profissional o direito de provar o seu zelo e ausência de culpa. Nosso embate, portanto, não se trava contra a ‘obrigação de resultado’ levada ao pé da letra, mas contra a exigência de inversão do ônus da prova contra o profissional, tendo em vista que, quando se trata de profissionais que não lidam com a estética, os magistrados entendem que o ônus da prova do dano é do paciente. Falando o mesmo de outra maneira, questionamos por que se presume a culpa do dentista em procedimentos embelezadores e presume-se a inocência dos demais.
Não há razão para a aludida diferença de tratamento. Em primeiro lugar, porque o paciente, maior e capaz, foi avisado através do consentimento informado sobre os riscos do insucesso e optou, mesmo assim, por realizá-lo; em segundo lugar, não há possibilidades técnicas de um dentista prometer resultado satisfatório, como pretende parte dos magistrados, haja vista que cada paciente responde de forma individual aos tratamentos odontológicos, em função de diversos fatores alheios à técnica utilizada pelo profissional, como por exemplo, a predisposição genética, o tipo de pele e dentes do paciente, além da adesão do paciente ao tratamento. Mais: a legislação que trata do tema não prevê esta diferença, sendo ela imposta na jurisprudência à sua revelia.

Diante da carência de obras especializadas no Direito Odontológico, selecionamos alguns julgados dos diversos tribunais do país para, diante de casos concretos, demonstrarmos como tem sido analisada a questão, notadamente quando se trata de procedimentos embelezadores, objeto deste trabalho.

A decisão abaixo trata de dentista que executa procedimento sem fins estéticos. O tribunal aplicou a chamada ‘obrigação de meios’, sendo do paciente, portanto, o ônus da prova da culpa do resultado insatisfatório:

APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ALEGAÇÃO DE ERRO ODONTOLÓGICO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CULPA DO PROFISSIONAL E DO NEXO CAUSAL ENTRE O ATENDIMENTO ODONTOLÓGICO E OS DANOS SOFRIDOS. DEVER DE INDENIZAR QUE NÃO SE RECONHECE. Trata-se de ação de indenização decorrente de suposto erro praticado por profissional dentista vinculado à empresa ré, o qual teria causado danos aos autores, julgada improcedente na origem. (…). A responsabilidade da clínica dentária depende da análise da conduta culposa do profissional dentista a ela vinculado, cabendo a parte autora comprovar o ato ilícito ocorrido por culpa do odontólogo, o nexo de causalidade e o dano sofrido. Inteligência do art. 14, § 4º, do CDC. Precedentes. “In casu”, da análise do conjunto fático-probatório, não é possível concluir que o tratamento realizado pelos demandantes através de profissional dentista vinculado à clínica demandada tenha sido a causa das dores e desconfortos bucais sofridos. A perícia médica realizada nos autos, após analisar os documentos juntados, asseverou que os procedimentos realizados foram executados dentro da técnica recomendada. Afirmou também que a autora apontou saúde bucal crítica antes do atendimento clínico, sendo destacado que por desídia própria interrompeu a continuidade do tratamento proposto pela parte demandada. Ainda, afirmou que a qualidade das próteses confeccionadas seguiu as especificações recomendadas. Outrossim, destacou que os autores foram atendidos por diversos profissionais, e que os mesmos não seguiram as recomendações e orientações médicas, deixando de comparecer a consultas agendadas e omitindo informações de saúde importantes para que fosse feito o melhor tratamento possível. O ônus de provar os pressupostos do dever de indenizar, assim como os fatos constitutivos do direito alegado na inicial, era dos autores. Entretanto, a parte demandante não produziu as provas necessárias para ter seu pedido indenizatório acolhido, não podendo a demandada ser considerada culpada pelos prejuízos alegados mediante meras suposições. Dessa feita, diante da ausência dos pressupostos imprescindíveis ao reconhecimento do dever de indenizar, quais sejam, a culpa e o nexo causal, impõe-se a manutenção da sentença de improcedência e o desprovimento do recurso. APELAÇÃO E AGRAVO RETIDO DESPROVIDOS. (Apelação Cível Nº 70044971893, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 13/06/2013). (grifo nosso)

Na decisão abaixo, observe que o magistrado utilizou-se da expressão ‘obrigação de resultado’, pelo fato de o dentista réu ter realizado um procedimento embelezador. Contudo, foi discutida, também, a questão da culpa do profissional e foi este o fator decisivo do julgado. Ou seja, como dito acima, não há se falar em resultado como único fator levado em consideração na jurisprudência predominante. O único equívoco, a nosso ver, do julgado, é ter sido transferido, ao dentista, o ônus de provar o próprio zelo profissional, transferência esta que não ocorreria se o procedimento não visasse a fins embelezadores.

Interessante atentar-nos ao item 3 da decisão, onde o magistrado assim se manifesta: “(…) porquanto o dentista se comprometeu na obtenção de determinado resultado, tendo em vista que a pretensão do paciente é melhorar seu aspecto estético.”

Ora, como dito alhures, não se pode afirmar que “o dentista comprometeu-se na obtenção de determinado resultado”, tendo em vista que provavelmente, colheu o consentimento informado do paciente antes de dar início aos trabalhos. Pergunta-se: para que serve o consentimento informado? É dizer: a jurisprudência insiste em uma inverdade. Salvo exceções, a maioria dos profissionais explica os riscos dos procedimentos aos seus pacientes e colhe o consentimento informado, deixando a cargo do paciente a escolha entre realizá-lo ou não. Falar em promessa de resultado em frente a um consentimento informado carreado aos autos, lavrado por um maior e capaz, é, segundo entendemos, um enorme contrasenso.

APELAÇÕES CÍVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO ODONTOLÓGICO. EXTRAÇÃO DE DENTE SISO. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR ERRO DO PROFISSIONAL DA SAÚDE. PROCEDÊNCIA MANTIDA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. SUSPENSÃO DO PROCESSO. 1. A responsabilidade civil do dentista, assim como o médico, é subjetiva, necessitando a comprovação da culpa, de acordo com o que preceitua o art. 14, § 4º, CDC. 2. A obrigação assumida pelo profissional da área da saúde como o odontologista é de meio e não de resultado. O objeto da obrigação não é a cura do paciente, e sim o emprego do tratamento adequado de acordo com o estágio atual da ciência, de forma cuidadosa e consciente. 3.Contudo, no que tange aos procedimentos realizados pela parte autora, o caso dos autos diz respeito claramente à obrigação de resultado, porquanto o dentista se comprometeu na obtenção de determinado resultado, tendo em vista que a pretensão do paciente é melhorar seu aspecto estético. 4. Assiste razão à autora ao imputar à demandada a responsabilidade pelo evento danoso, na medida em que restou devidamente comprovado no feito que não foi realizado o diagnóstico oportuno da sua moléstia. Ademais, a parte ré não agiu com o zelo e cuidado esperado, determinando a realização de todos os exames necessários para a elucidação do quadro clínico da postulante, a fim de empregar a técnica correta no procedimento efetuado e na recuperação desta. (…) (Apelação Cível Nº 70060141462, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 06/08/2014) (TJ-RS – AC: 70060141462 RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Data de Julgamento: 06/08/2014, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 08/08/2014). (grifo nosso)

Na próxima decisão, observe a aplicação da Teoria da Culpa Presumida: inversão do ônus da prova da culpa contra o profissional, apesar de se ter utilizado a inadequada expressão ‘obrigação de resultado’:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO ODONTOLÓGICO. PRÓTESE DENTÁRIA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO PROFISSIONAL LIBERAL. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. Hipótese em que a autora objetiva a reparação dos danos morais e materiais que diz ter suportado após o implante de próteses dentárias pelo réu. O demandado, entretanto, logrou comprovar que não houve falha no serviço de odontologia prestado à autora pela prova documental coligida. A perícia técnica, por sua vez, evidenciou a correção da indicação e dos procedimentos odontológicos realizados na demandante. Afora isso, a alegação da inicial de que persistem os sintomas de dor e dormência na boca mesmo após a retirada dos implantes demonstra que não há nexo de causalidade entre os alegados danos e a conduta do odontologista, tampouco com o material utilizado nas próteses e nos implantes. Ademais, não há nenhum elemento de prova a indicar que o tamanho dos dentes da prótese superior comprometia a fala ou a mastigação da demandante. Nesse passo, inexiste nexo causal entre os alegados prejuízos sofridos e o tratamento dispensado pelo réu. Não bastasse isso, não se pode concluir que o serviço odontológico contratado tenha sido prestado de forma deficiente por culpa e responsabilidade do réu. Dever de indenizar inexistente. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-RS – AC: 70054825989 RS , Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Data de Julgamento: 28/08/2013, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 30/08/2013). (grifo nosso)

Isto posto, como dito alhures, salvo raras aberrações jurisprudenciais, com a devida vênia aos autores que a defendem, a tão aventada obrigação de resultado é consubstanciada em responsabilidade civil subjetiva, a qual implica na apuração da culpa do agente na formação do evento danoso, para fins de configuração do dever de indenizar.
9.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DAS CLÍNICAS ODONTOLÓGICAS
A responsabilidade civil que tangencia as clínicas odontológicas não gera maiores discussões: é objetiva, ou seja, não se avalia a culpa do agente, assim como ocorre quando se trata de hospitais. Em caso de culpa do dentista que ali preste serviços em nome da clínica, serão solidariamente responsáveis a clínica e o odontólogo.

Assim dispõe o Código Civil, artigo 932, III: “São também responsáveis pela reparação civil: (…) III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhe competir, ou em razão dele”. O artigo 933, por sua vez, impõe a responsabilidade objetiva das clínicas e hospitais, sem deixar qualquer margem para dúvidas: “As pessoas indicadas nos incisos I a IV do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos”. E ainda, no mesmo diploma legal, artigo 942, parágrafo único: “São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no artigo 932”.

No mesmo sentido, andou o Código de Defesa do Consumidor:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Cabem, contudo, algumas ressalvas. Primeiramente, em que pese não haver discussão sobre a culpa da clínica, os demais elementos exigíveis para a caracterização da responsabilidade civil deverão restar comprovados, sob pena de improcedência da demanda. Sendo assim, para gerar obrigação de indenizar, será necessária a prova do dano, da conduta comissiva ou omissiva do odontólogo, além do nexo de causalidade entre estes dois elementos: conduta e dano. E mais. Poderá a clínica ainda provar caso fortuito, força maior, culpa exclusiva do paciente ou de terceiro à clínica, como meios hábeis a eximir-se da responsabilidade. Exemplos:

CONSTITUCIONAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CLÍNICA ODONTOLÓGICA. DANOS RESULTANTES DA MÁ-PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. CONFIGURAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ART. 14 DO CDC. DANO MORAL. CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. ATENDIMENTO. NÃO PROVIMENTO. I – Os hospitais, clínicas e assemelhados, por serem fornecedores de serviços, respondem objetivamente, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, e do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, por danos morais ocasionados em decorrência da má-prestação do serviço, ainda mais quando não houve a devida comprovação de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro; (…) (TJ-MA – APELAÇÃO CÍVEL AC 219462008 MA – Data de publicação: 29/01/2009).

DANOS MORAIS – TRATAMENTO ODONTOLÓGICO – RETIRADA DOS DENTES – PROBLEMAS ÓSSEIS – PRÓTESE – DIFICULDADE DE ADAPTAÇÃO – DEFICIÊNCIA DE INFORMAÇÃO A RESPEITO DO TRATAMENTO – CLÍNICA – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – INDENIZAÇÃO CABÍVEL – ARBITRAMENTO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO PELO MAGISTRADO – OBSERVÂNCIA DA RAZOABILIDADE. O tratamento odontológico em razão do qual o paciente terá retirado todos os seus dentes deve ter suas consequencias claramente informadas, mormente quando se trata de rebordos ósseos absorvidos e que dificultarão a adaptação do paciente com a prótese. Dada à irreversibilidade da situação na qual todos os dentes foram extraídos e o paciente não se adaptou à prótese em razão da perda óssea, há grave ofensa à sua moral, cabendo ao estabelecimento de saúde arcar com a indenização devida. Responde o centro odontológico pelos atos de seus prepostos, bem assim do dentista que presta serviços em sua dependência, e que demonstrado agiu com culpa no atendimento ao paciente.(…) (TJMG – Apelação Cível 1.0024.02.881060-4/001, Relator (a): Des.(a) Fernando Caldeira Brant, 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/11/2009, publicação da súmula em 14/12/2009). (Grifo nosso)

Demais disso, caberá ação autônoma de regresso da clínica contra o dentista causador direto do dano, desde que comprovada a sua culpa, ou, ainda, denunciação da lide nos mesmos autos da demanda indenizatória (artigo 70, III do Código de Processo Civil ). O direito de regresso, seja ele em ação autônoma ou através da denunciação da lide, encontra respaldo no Código Civil, em seu artigo 934: “Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano dor descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz”.

De acordo com o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, nos autos do processo n.º 0023910-42.2009.8.19.0000, publicado em 19/01/2010, firmou-se entendimento no sentido de que a proibição de denunciação da lide prevista no art. 88 da lei consumerista é taxativa ao referir-se apenas ao fornecimento de produtos e não ao fornecimento de serviços. Veja abaixo exemplo da denunciação da lide contra médico, tese aplicável também aos dentistas. Neste caso específico, o denunciante era o Estado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO – AÇÃO PROPOSTA CONTRA O ESTADO DE SANTA CATARINA (HOSPITAL REGIONAL DE SÃO JOSÉ) – RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELOS ATOS DE SEUS PREPOSTOS – DENUNCIAÇÃO DA LIDE AOS MÉDICOS SUPOSTAMENTE CAUSADORES DOS DANOS – POSSIBILIDADE – AÇÃO PRINCIPAL CONCLUSA PARA SENTENÇA, TENDO AS PARTES APRESENTADO AS ALEGAÇÕES FINAIS – EVENTUAL PROVIMENTO DO RECURSO RETIRARIA A CELERIDADE DO PROVIMENTO JUDICIAL, O QUE VIOLARIA AO DISPOSTO NO INCISO LXXVIII DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RECURSO DESPROVIDO. É cabível a denunciação da lide (art. 70, inciso III, do CPC), quando o denunciante tem direito de regresso contra o denunciado, nos termos dos arts. 37, § 6º, da Constituição Federal e 43 do Código Civil. Entretanto, caso o processo principal esteja concluso para sentença, com as alegações finais apresentadas, não se mostra razoável determinar o retorno à fase postulatória, com a citação dos denunciados, e posterior instrução, o que violaria o princípio da razoável duração do processo da celeridade de sua tramitação (art. 5º, inciso LXXVIII, da CF/88). (TJ-SC – AI: 99950 SC 2010.009995-0, Relator: Jaime Ramos, Data de Julgamento: 14/09/2010, Quarta Câmara de Direito Público)
9.3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO DENTISTA POR ATOS PRATICADOS PELOS TÉCNICOS E AUXILIARES ODONTOLÓGICOS
Conforme Venosa (2009, p.152), há outros profissionais que trabalham ao lado do odontólogo, os quais também poderão sofrer ações indenizatórias, além de poder trazer responsabilidades para o próprio dentista com quem trabalham:

Há inúmeros profissionais que auxiliam o odontólogo e cuja responsabilidade também pode aflorar e deve ser devidamente avaliada. São atividades acessórias de que dependem o dentista para o seu exercício. Embora o produto final de seu trabalho seja aplicado no paciente, é ao dentista que se destina sua atividade. Assim se colocam os técnicos em prótese dentária e o técnico de higiene bucal. Como a responsabilidade final é do dentista, sempre que houver responsabilidade desses profissionais, responderão eles, quanto muito, solidariamente com o profissional principal. Eventualmente, pode aflorar a responsabilidade regressiva contra esses auxiliares.

A questão dos técnicos e auxiliares na odontologia é que o profissional dentista não responde só por ato próprio, mas, também, por fato danoso praticado por pessoas que estão sob suas ordens, “pois dentro de uma equipe presume-se ser ele o chefe.” (CONTI, 2012, p.287).

Vamos à teoria geral da responsabilidade civil para elucidar o tema.

Sendo o dentista o chefe do serviço de odontologia, qualquer falha do técnico ou do auxiliar de prótese dentária, do técnico de higiene bucal ou do auxiliar de consultório, recairá também, sobre ele, em razão da aplicação das teorias da culpa in elegendo, in vigilando, in comittendo ou in omittendo. Referidas culpas existirão quando o dentista indicar, escolher ou contratar algum profissional auxiliar ou fornecedor de material odontológico.

Abaixo, a título de exemplo, podemos conferir situação na qual o dentista foi eximido da obrigação de indenizar quando provada a culpa exclusiva do protético. Contudo, o mais importante a se observar: a escolha do fornecedor (protético) foi do paciente, e não do odontólogo. Afastou-se, por isso, a culpa in elegendo, liberando o dentista da obrigação indenizatória:

APELAÇÕES CÍVEIS E RECURSO ADESIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DENTISTA. COLOCAÇÃO DE PRÓTESE DENTÁRIA. QUEIMADURA NA MUCOSA E GENGIVA DA PACIENTE. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O AGIR DO DENTISTA E OS DANOS. PROTÉTICO SEM HABILITAÇÃO. DANOS CONFIGURADOS. Caso dos autos em que a autora reclama a condenação do dentista e do protético codemandados pelos danos sofridos em razão da colocação de prótese mal confeccionada, que acabou causando queimadura em sua mucosa e gengiva, demandando a colocação de nova prótese por outra profissional, bem como ao alegado mau atendimento prestado pelo dentista. Prova dos autos que demonstra a ausência de nexo de causalidade entre o agir do dentista codemandado e os danos reclamados, diante da comprovação de não ter indicado o sedizente protético que confeccionou a malfadada prótese para a autora, bem como da correção dos atendimentos prestados à paciente. Inexistindo nexo de causalidade entre os danos e o agir do dentista, deve ser declarada a improcedência dos pedidos contra este vertidos. Manutenção da condenação do codemandado, não licenciado para a atividade de protético, pelos danos causados à autora, uma vez que a prova dos autos demonstra que a má confecção da prótese, bem como o reembasamento realizado fora de ambiente adequado, foram as causas das lesões de queimadura por resina acrílica quimicamente ativada. Comprovados os danos materiais consubstanciados no valor pago pela malfadada prótese, e no valor pago para a confecção de outra prótese, deve ser mantida a condenação. Danos morais in re ipsa, eis que decorrentes do próprio fato lesivo. Valor da indenização mantido (R$ 6.500,00), eis que fixado de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como a natureza jurídica da indenização. (TJ-RS – AC: 70053730941 RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Data de Julgamento: 29/05/2013, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 03/06/2013). (Grifo nosso)

Analisando o julgado acima a contrario sensu, veremos o seguinte: uma vez demandado o dentista e, sabendo ele que o fato causador do dano foi um erro praticado por seu fornecedor de materiais odontológicos ou seu auxiliar em consultório, deverá ele ajuizar ação de regresso contra estes, cobrando-lhes a indenização que lhe foi impingida, mais as despesas que o processo lhe tiver causado. Poderá, também, denunciar à lide o causador direto do dano, nos termos do artigo 70, III do Código de Processo Civil , nos mesmos autos do processo que lhe foi movido.

 

10 OS CUSTOS DAS PROVAS E O MOMENTO PROCESSUAL DE SUA REALIZAÇÃO
Quanto aos ônus do adiantamento das despesas com as provas periciais em processos judiciais por erro, nos casos de procedimentos médicos ou odontológicos estéticos, Melo (2013, p.209) aponta para duas correntes doutrinárias:

[…]: uma que entende que, apesar da inversão do ônus da prova, o consumidor deve realizar os desembolsos necessários à realização das provas periciais; e outra que entende que seria tornar letra morta a inversão do ônus da prova se também não fosse imposto ao fornecedor o ônus de arcar com os custos da realização da perícia.

O que tem prevalecido no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, embora a inversão do ônus da prova não implique em inverter os custos financeiros com a sua realização, é do interesse do fornecedor custeá-la, pois, se não o fizer, estará abrindo mão da oportunidade de provar que as alegações do autor eram infundadas. Se houve a inversão, houve também a presunção de que as alegações eram verossímeis e assim tudo milita em favor do consumidor. (STJ, REsp. 402.399-RJ, 3ª Turma, Rel. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU de 18.4.2005, p.304).

Disso resulta que, em que pese não haver expressa previsão legal neste sentido, uma vez invertido o ônus da prova em desfavor do cirurgião plástico em procedimentos estéticos, deverá ele, também, arcar com o seu adiantamento.
O momento processual da inversão do ônus da prova, por sua vez, também comporta duas correntes: a primeira entende ser ela feita na própria sentença. Prevalece, contudo, o entendimento, de que deverá ocorrer no despacho saneador, pelo fato de ser este o momento para serem fixados os pontos controvertidos, avaliar a necessidade de realização de provas e determinar os meios pelas quais deverão ser produzidas (Código de Processo Civil, artigo 331, § 2º). Como bem explica Melo (2013, p. 209): “Além do mais, em prestígio ao princípio do contraditório e da ampla defesa, é de rigor conceder à parte, a quem incumbe provar, a oportunidade para sua realização”.

Contudo, insta salientar que o custeio com as despesas com a perícia é ínfimo se for considerado todos os custos que o profissional terá para provar a sua inocência. Neste sentido, Coltri (2013), em seu artigo “O custo para provar a inocência do médico”:

Contudo, em que pese o grande número de demandas contra médicos, as estatísticas apontam para um número relativamente baixo de condenações. Aproximadamente 75% dessas demandas são julgadas improcedentes. Ou seja, a cada 4 médicos, 3 deles são processados injustamente, em verdadeiras aventuras jurídicas.

Porém, na prática o resultado favorável da demanda não significa exatamente um ganho para o profissional. Pelo simples fato de ser processado, o profissional na maioria das vezes tem de desembolsar quantia próxima a 25 mil reais, incluindo honorários advocatícios, custas e despesas processuais em geral, honorários de perito e do assistente técnico, etc. Além disso, muitas vezes a despesas decorrentes do processo se tornam mais gravosas para o médico em razão da aplicação do Código de Defesa do Consumidor que, dentre outras coisas, permite que o paciente mova a ação no local da sua residência e não onde ocorreu o atendimento médico. Assim, por exemplo, um paciente atendido por um médico em São Paulo/SP, pode mover ação contra o profissional em Santa Rosado Purus/AC, uma vez que sua residência é nesta cidade.

Como agravante, o profissional que conseguiu provar sua “inocência” acaba por não conseguir reaver a quantia gasta com o processo. Isso porque, na esmagadora maioria das ações (para não dizer em sua quase totalidade), os pacientes (autores) são protegidos pelos benefícios da justiça gratuita. Como são considerados pobres pela lei, não estão obrigados a arcar com o ônus do processo, nem mesmo com os honorários de sucumbência devido ao advogado da parte “vencedora” da ação.

No mesmo sentido, Conti (2012, p. 103), acrescenta: “Para o cirurgião-dentista este assunto é delicado, pois ocorrendo um mau resultado no tratamento, o leigo imediatamente pensa em processá-lo e, aparentemente, nada perde com isso, pois a assistência judiciária gratuita é mais acessível hoje no país”.
11 POSSIBILIDADE DE DEMANDAR O PACIENTE POR DANOS À HONRA DO PROFISSIONAL ANTERIORMENTE DEMANDADO
Pergunta recorrente em escritórios de advocacia feita pelos profissionais de saúde é a possibilidade de, uma vez submetido a processo judicial por erro e tendo sido julgada improcedente a demanda por ausência de culpa, poderá o médico demandar judicialmente o paciente pelos prejuízos causados com o processo indenizatório? Como reparar o prejuízo causado à sua honra, como profissional, no mercado de trabalho?

A nosso ver a pergunta procede, pois, de fato, segundo a Constituição Federal de 1988, artigo 5º, X, “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrentes de sua violação”.

O direito à honra é tão nobre que foi alçado, pelo Código Civil, à categoria de direitos da personalidade, sendo, portanto, irrenunciável e se confunde com a própria dignidade humana:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. (grifo nosso).

Mais ainda: o direito à honra chega a ser tutelado pelo direito penal, tamanha é a relevância que o legislador lhe concedeu:

Código Penal. Art. 139. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação. Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.
Art. 141 – As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: (…) III – na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria.

Conti (2012, p. 103) comenta sobre a desonra sofrida pelos profissionais demandados nos seguintes termos:

O fato de tornar-se do conhecimento público que determinado profissional tenha sido processado por erro poderá abalar sua carreira, assim como sua honra no mercado de trabalho. A honra é o bem mais valioso do profissional, é um bem assegurado pela Constituição Federal, assim como pelo sistema jurídico como um todo; portanto, aquele que a ferir maliciosamente ou abusar, de alguma forma, deverá responder pelos prejuízos a que der causa. (…) Quando uma pessoa é submetida a um processo de indenização por acidente de trânsito, o que está em jogo é a sua habilidade como motorista. Já o cirurgião-dentista processado terá toda a sua reputação profissional posta sob suspeita.

Para agravar ainda mais a situação, erro médico é um assunto que rende muito à imprensa. E a mesma mídia que difama o profissional, amparada pela liberdade de imprensa, depois de findo o processo judicial, não se prestará a reparar a sua imagem com a mesma veemência com que a difamou. Afinal, o que chama atenção do público é o erro médico, não o acerto.

Diante disso, e já houve inúmeras situações como esta no país, médicos e dentistas competentes, depois de anos de trabalho levado a sério, têm seus nomes arrasados, são excluídos do mercado de trabalho, comprometendo seu sustento e, o mais, grave, o seu prestígio profissional.

O grande problema desse tipo de processo é de ordem prática: como o médico irá provar a má-fé do paciente? Como poderá um magistrado entrar na alma da ‘vítima’ e saber se ele estava ou não verdadeiramente convencido de que o profissional teria errado, ou se queria apenas aproveitar de uma situação para locupletar-se ilicitamente? E, ainda que o profissional consiga, de alguma forma, provar a intenção escusa do paciente, como aquilatar em moeda, o tamanho das perdas que teve o profissional? Quantos novos pacientes deixaram de procurá-lo após a exposição nefasta de sua imagem? Quantos pacientes antigos optaram por trocar de profissional diante daquelas publicações? O que tudo isso representaria se pudesse ser convertido em dinheiro? Mais ainda: quando se trata de paciente beneficiário da assistência judiciária, como fará o profissional para ressarcir-se desses prejuízos, em caso de procedência do seu pedido? Como executar bens de um devedor que acabara de ser agraciado com a justiça gratuita? Quais bens?
Os Tribunais de todo o país, quando o caso se torna público e notório, tem decidido em favor do médico com alguma parcimônia, em razão da liberdade de imprensa e, mesmo assim, com baixíssimo valor indenizatório. Veja-se:

CONSTITUCIONAL CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. LEI DE IMPRENSA. DIVULGAÇÃO DE CASO DE SUPOSTO ERRO MÉDICO VEICULADO EM ENTREVISTA EM REDE TELEVISIVA. DANO MORAL À HONRA E À IMAGEM. LIBERDADE DE IMPRENSA. ALEGAÇÃO DE EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. OCORRÊNCIA DE EXCESSO DOS LIMITES DE INFORMAÇÃO. INTENÇÃO DE DENEGRIR A IMAGEM DO APELANTE. DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL CARACTERIZADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO APELO. REFORMA DA SENTENÇA. (TJ-RN – AC: 49161 RN 2008.004916-1, Relator: Des. João Rebouças, Data de Julgamento: 02/10/2008, 3ª Câmara Cível). Grifamos.

INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS – DIREITO DE INFORMAÇÃO – MEIOS DE COMUNICAÇÃO – VEICULAÇÃO DE NOTÍCIA DE NEGATIVA DE ATENDIMENTO MÉDICO – VINCULAÇÃO DO NOME DE MÉDICO – LIMITES -HONRA – DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – FIDELIDADE AOS FATOS – INDENIZAÇÃO. É livre a difusão de informações e idéias, independentemente de censura ou de licença prévia, ficando o seu autor, entretanto, responsável pelos abusos cometidos. O direito de informar não é absoluto e encontra seus limites nas próprias diretrizes constitucionais. Inteligência da norma constante do inciso IX c/c com o inciso X, ambos do Artigo 5º, da Constituição Federal. Aos meios de comunicação assiste, não só o direito, mas também o dever de informar, motivo pelo qual, a transmissão da notícia deve guardar a mais absoluta fidelidade com a realidade dos fatos, sob pena de responder o veículo de notícia, ou o próprio jornalista, pelos excessos, porquanto “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, nos termos da norma contida no inciso X, do Artigo 5º, da Constituição Federal. Para fixar a indenização, cabe ao Julgador, apreciando o caso concreto, fixando seu valor em razão de ofensa havida em razão de excessos cometidos no exercício da liberdade de manifestação de pensamento e de informação. (TJMG – Apelação Cível 1.0338.09.086654-6/001, Relator (a): Des.(a) Pereira da Silva, 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/05/2012, publicação da súmula em 11/06/2012).

Recomenda-se, pois, aos profissionais de saúde, que não deixem de colher o consentimento informado do paciente, salvo em casos de urgência e emergência e que façam o possível para manter a melhor relação médico-paciente possível em seus consultórios, como forma de prevenirem-se contra estes dissabores profissionais de dificílima reparação.

 

CONCLUSÃO
Por todo o exposto, não podemos chegar a conclusões diversas. Sob o ponto de vista do direito, é inconstitucional e ilegal a construção jurisprudencial que tem sido feita em processos por responsabilidade civil dos médicos e dentistas que executam procedimentos estéticos. A inconstitucionalidade está na quebra de isonomia, pois não há tratamento isonômico quando se trata desigualmente os iguais. Se, em procedimentos sem fins estéticos, o ônus da prova da culpa é do paciente, não há razão para ser diferente quando o cirurgião plástico é o demandado, sendo obrigado a comprovar seu zelo e bom uso da técnica. A quebra de isonomia aparece, nestes casos, quando se presume a inocência do profissional em procedimentos curativos e presume-se-lhe a culpa quando em procedimentos embelezadores.
A ilegalidade, por sua vez, está na taxatividade com que a lei consumerista tratou os profissionais liberais, sem que tenha sido feita qualquer ressalva: responsabilidade pessoal e subjetiva. Não há falar-se, portanto, em divagações doutrinárias que restrinjam o alcance da lei, mormente quando, repita-se, tratam situações iguais de formas diferentes.

Demais disso, o Consentimento Informado, normalmente colhido dos pacientes antes dos procedimentos médicos, costumam dizer o que já é sabido por qualquer pessoa: por razões de ordem médico-científica, qualquer tratamento de saúde está sujeito à álea imposta pela própria natureza. Cuida-se de tecidos vivos, sujeitos, por isso, a alguma sorte de resultados não imputáveis ao profissional de saúde e pelos quais, portanto, não pode ser responsabilizado.
O fato de os pacientes de procedimentos médicos ou odontológicos estéticos criarem fortes expectativas de bom resultado dos tratamentos que realizam, não pode incidir sobre o profissional contratado, impondo-lhes atender a um anseio impossível, como pretende a jurisprudência.

Qualquer tratamento médico ou odontológico, seja ele destinado a fins estéticos ou curativos, será, necessariamente, pelas razões acima expostas, responsabilidade civil subjetiva consubstanciada em obrigação de meio. Não se pode contra a natureza: nem médicos nem dentistas nem magistrados.

Não por outra razão, na França, país onde se iniciou a adoção da Teoria da Culpa Presumida contra estes profissionais, já cedeu à realidade: atualmente aplica-se aos cirurgiões e dentistas em procedimentos estéticos a obrigação de meios, como é feito para os profissionais de saúde das outras especialidades (BORGES, 2014, p.169).

É certo que, na história, ocorrem fatores econômicos, políticos e mudanças de paradigmas culturais que fazem o operador do direito repensar o direito posto, em função das novas demandas que esses novos fatores e paradigmas geram para a sociedade. Exemplo disso é a massificação dos contratos na era pós revolução industrial e a consequente necessidade de proteção do consumidor, presumivelmente a parte mais frágil da relação contratual. Contudo, não se pode perder de vista que deve a Lei vir antes das decisões judiciais, sob pena de quebra do princípio da tripartição de poderes e consequente perda de segurança jurídica.

Dantas (2009, p. 146-147), na mesma linha de raciocínio, cita a íntegra do voto do ministro Carlos Alberto Menezes Direito, vencido no recurso especial 81.101/PR, onde se decidiu sobre responsabilidade civil em cirurgia plástica. A certa altura do aludido voto, o ministro fecha a questão analisada sob o ponto de vista legal e também atinente às inexoráveis leis da biologia:

Finalmente, nesse patamar, é bom não esquecer que não se pode presumir, como parece vem sendo admitido pela jurisprudência, que o cirurgião plástico tenha prometido maravilhas ou não tenha prestado as informações devidas ao paciente, configurando o contrato de resultado certo e determinado. A só afirmação do paciente em uma inicial de ação indenizatória não é suficiente para acarretar a presunção de culpa do médico, invertendo-se o ônus da prova, como no presente caso. O paciente deve provar que tal ocorreu, que não recebeu informações competentes e amplas sobre a cirurgia.

Não bastasse tal fundamentação para afastar a cirurgia estética do campo das obrigações de resultado, o Código de Defesa do Consumidor estipulou expressamente, no art. 14, §4º, verbis: ‘A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante verificação de culpa.’

Ora, tal regra não separa o ato cirúrgico em obrigação de meio ou de resultado, não destaca a cirurgia estética, nem tampouco, explicita que destina-se a incidir sobre a responsabilidade aquiliana, não sobre a responsabilidade contratual. Com todo respeito, a interpretação que situa a questão neste ângulo não tem lastro na lei, repetindo, apenas, a jurisprudência anterior ao Código que enxergava a dicotomia. E não poderia fazê-lo, sob pena de grave disparidade na própria lei que impõe ser a responsabilidade pessoal do profissional liberal apurada mediante a verificação de culpa.

A jurisprudência, todavia, insiste em dispensar à cirurgia estética tratamento draconiano: ou se atinge o resultado ‘embelezamento’ ou responde o médico pela frustração – mesmo que o cliente não melhore nem piore sua aparência inicial. (grifamos).

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

Obras e artigos consultados:

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Jurisprudência consultada:

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AgRg no AREsp 377201 / RJ AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2013/0244316-8 Relator(a) Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (1123) Órgão Julgador T3 – TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 08/04/2014 Data da Publicação/Fonte DJe 14/04/2014.

STJ – REsp: 1228224 RS 2011/0002004-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 03/05/2011, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2011.

REsp 1269832 / RS – RECURSO ESPECIAL 2011/0184187-2 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 06/09/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 13/09/2011.

REsp 1395254 / SC RECURSO ESPECIAL 2013/0132242-9 Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão Julgador T3 – TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 15/10/2013 Data da Publicação/Fonte DJe 29/11/2013.

REsp 985888 / SP RECURSO ESPECIAL 2007/0088776-1 Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140) Órgão Julgador T4 – QUARTA TURMA Data do Julgamento 16/02/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 13/03/2012.

Apelação Cível 1.0702.04.123423-9/001 TJMG Relator(a): Des.(a) Amorim Siqueira Data de Julgamento: 20/08/2013 Data da publicação da súmula: 26/08/2013.

Apelação Cível 1.0518.04.071229-2/002 Relator(a): Des.(a) Marcos Lincoln Data de Julgamento: 25/01/2012 Data da publicação da súmula: 31/01/2012.

TJ-PR – AC: 7489096 PR 0748909-6, Relator: Nilson Mizuta, Data de Julgamento: 16/06/2011, 10ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 664.

Embargos de Declaração Nº 70050806553, Nona Câmara Cível – TJ-RS – ED: 70050806553 RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Data de Julgamento: 24/10/2012, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 26/10/2012.

TJ-SP – APL: 994092795576 SP, Relator: Vitor Guglielmi, Data de Julgamento: 11/02/2010, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/02/2010.

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REsp 819008 / PR RECURSO ESPECIAL 2006/0029864-0 Relator(a) Ministro RAUL ARAÚJO (1143) Órgão Julgador T4 – QUARTA TURMA Data do Julgamento 04/10/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 29/10/2012 RSTJ vol. 228 p. 475.

TJ-MG – AC: 10145110495259001 MG, Relator: Amorim Siqueira, Data de Julgamento: 03/12/2013, Câmaras Cíveis / 9ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/12/2013.

TJMG – Embargos Infringentes 1.0525.09.164202-1/002, Relator(a): Des.(a) Evangelina Castilho Duarte , 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/04/2014, publicação da súmula em 25/04/2014.

STJ, Relator: Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR – Data de Julgamento: 19/11/2002, T4 – QUARTA TURMA.

TRT-1 – RO: 00002460820115010341 RJ, Relator: Maria Aparecida Coutinho Magalhães, Data de Julgamento: 24/04/2014, Oitava Turma, Data de Publicação: 08/05/2014.

AgRg nos EDcl no Ag 1232795/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 28/05/2012.

Apelação Cível 1.0261.04.029803-4/003 0298034-46.2004.8.13.0261 (1) Relator(a): Des.(a) Wanderley Paiva Data de Julgamento: 20/03/2013 Data da publicação da súmula: 01/04/2013.

Apelação Cível Nº 70044971893, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 13/06/2013.

TJ-RS – AC: 70060141462 RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Data de Julgamento: 06/08/2014, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 08/08/2014.

TJ-RS – AC: 70054825989 RS , Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Data de Julgamento: 28/08/2013, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 30/08/2013.

TJ-MA – APELAÇÃO CÍVEL AC 219462008 MA – Data de publicação: 29/01/2009.

TJMG – Apelação Cível 1.0024.02.881060-4/001, Relator (a): Des.(a) Fernando Caldeira Brant, 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/11/2009, publicação da súmula em 14/12/2009.

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – Processo: 0023910-42.2009.8.19.0000 – 19/01/2010.

TJ-SC – AI: 99950 SC 2010.009995-0, Relator: Jaime Ramos. Data de Julgamento: 14/09/2010, Quarta Câmara de Direito Público.

 

APÊNDICE – ENTREVISTA
Como dito ao longo do trabalho, fizemos uma entrevista com a ortodontista Dra. Valéria Gonçalves Gomes, inscrita no CROMG 16.700. Este é o objeto deste apêndice.

Nossa intenção, com esta entrevista, foi acrescentar dados relacionados com as limitações que a biologia impõe aos corpos vivos, fora, portanto, do âmbito do direito, mas que com ele não pode colidir, sob pena de proferimento de decisões judiciais fora da realidade.

Em outros termos, entendemos que não podemos ater-nos exclusivamente às normas de direito quando o objeto das demandas judiciais é a medicina ou a odontologia, sob pena de serem criados posicionamentos jurídicos impossíveis de serem levados a cabo, por sua incompatibilidade entre as duas ciências – biomédicas e direito.

Nas respostas, poderemos observar a impossibilidade de um profissional de saúde garantir todos os resultados esperados pelo paciente, mas no máximo probabilidades, em razão de diversos fatores individuais, como a pré-disposição genética de cada paciente, a qualidade e tonalidade dos dentes de cada um (por razões genéticas ou de estilo de vida), o tamanho da arcada dental e dos dentes individualmente, intolerâncias individuais a determinado tratamento ou substância química, inclusive alergias não mencionadas na anamnese, falta de adesão ao tratamento pelo paciente, falta de adequada higiene bucal (as quais podem causar gengivites, cáries e perda óssea), alteração do selamento labial (por questões de tônus muscular labial e lingual), formação de aftas por questões hormonais, principalmente em adolescentes, dentre outros fatores incontornáveis pelo profissional de saúde, mesmo quando utilizados todos os protocolos odontológicos antes, durante e após o tratamento.

Dra. Valéria é profissional graduada em Odontologia pela PUC – Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais no ano de 1990, Pós-Graduada em Ortodontia e Ortopedia Facial pelo IPSEMG – Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Estado de Minas Gerais em 2005, com consultório situado na Avenida Afonso Pena, Nº 748 – sala 1908 – Bairro Centro – Belo Horizonte \ MG – Contato: (31) 8888-7179 – valeriaortodontista@gmail.com.
Seguem abaixo as perguntas e respostas:

1. Dra. Valéria, por favor, enumere alguns ou, se possível, todos, os tratamentos embelezadores e reparadores que são realizados por um ortodontista no seu cotidiano, e no que consiste cada um deles. Não é necessário mencionar aqueles casos raros que ocorrem apenas na literatura, mas sim os que ocorrem no dia-a-dia do consultório. Separe-os, por favor, em duas listas, sendo uma para os embelezadores e outra para os reparadores, com a explicação de cada um logo a frente.

A ortodontia é uma especialidade da odontologia que previne e corrige as alterações dos dentes e da face. Não acredito na possibilidade da individualização de resultados embelezadores e reparadores quando a questão se refere à ortodontia. A ortodontia é uma ciência destinada à correção de uma patologia denominada Má-oclusão que pode ter origem dentária, óssea ou uma combinação das duas. Obviamente o resultado reparador da Má-oclusão trará também inquestionável benefício estético ao paciente, sendo este, no entanto, consequencia de um processo reabilitador mais amplo. Não é indicado utilizar aparelhos ortodônticos sem que exista uma doença a ser tratada. Não me parece aceitável que um paciente, sem qualquer patologia, possa desejar o desconforto e os riscos de um tratamento ortodôntico desnecessário, motivado apenas pela ditadura da beleza imposta pela sociedade.
Quando os dentes não se encaixam bem, podem acontecer alterações na mastigação causando dores de cabeça, dificuldades na fala, na deglutição, na respiração, dores musculares e alterações nos dentes, ossos e gengiva.
A dificuldade de alguns pacientes em lidar com a recusa do profissional em intervir exclusivamente com finalidade embelezadora tem gerado alguns problemas. Para melhor exemplificar esta questão, posso citar o caso dos adolescentes que, motivados por grupos de amigos da internet, passaram a utilizar aparelhos ortodônticos perigosos que utilizam fios de vassouras coloridas como fios ortodônticos. Associados a estes falsos fios ortodônticos estão os elásticos muito coloridos, adquiridos no comércio popular (camelôs) e brackets (acessório metálico preso a cada dente) colados pelos próprios adolescentes sem intervenção e controle profissional.

Imagem 1 – aparelho ortodôntico com falsos fios

Fonte: rede mundial de computadores

Imagem 2 – fios de vassouras usadas em aparelhos falsos

Fonte: rede mundial de computadores

Imagem 3 – aparelho ortodôntico com fios falsos

Fonte: rede mundial de computadores

Imagem 4 – aparelho ortodôntico com fios falsos

Fonte: rede mundial de computadores

Imagem 5 – aparelho ortodôntico com fios falsos

Fonte: rede mundial de computadores

Imagem 6 – aparelho ortodôntico com fios falsos

Fonte: rede mundial de computadores

Imagem 7 – aparelho ortodôntico com fios falsos

Fonte: rede mundial de computadores

É claro que os danos decorrentes desta prática perigosa são inúmeros, podendo ser até irreversíveis, sendo os mais frequentes o surgimento de cáries, gengivites, perda óssea, halitose, movimentação dentária indesejável e descontrolada e até perda dental. Outro fato relacionado a este fenômeno lançado pelos “famosinhos do facebook” (como querem ser chamados) refere-se ao agravamento da Má-oclusão pré-existente em alguns ou à instalação de Má-oclusão naqueles que não apresentavam doença alguma devido às forças nocivas geradas por estes aparelhos. A beleza está nos olhos de quem vê, no entanto a ousadia das amarrações destes aparelhos, que tem a intenção de criar padrões estéticos, parece não ter fim. Os fios, geralmente presos por fora das canaletas dos brackets ou em grupo (3 ou mais fios em 1 única arcada) produzem forças ortodônticas exageradas que movimentam dentes para locais inadequados, reabsorvem raízes podendo levar até à perda dentária. A informação consiste na estratégia mais poderosa para auxiliar pacientes adolescentes que são facilmente levados a fazer loucuras para pertencer a um grupo considerado privilegiado.

No caso do tratamento ortodôntico reparador busca-se a correção da Má-oclusão diagnosticada por um profissional especialista. As alterações dento-faciais que frequentemente levam o paciente a procurar correção ortodôntica são:

APINHAMENTO DENTAL: refere-se à falta de alinhamento dos dentes, alteração das angulações normalmente associados a presença de rotações dentárias. É uma condição influenciada pela genética e também pela miscigenação da população brasileira. A falta de harmonia entre o tamanho dental e tamanho das arcadas ósseas (herança genética de dentes largos do pai por exemplo, com a arcada óssea pequena da mãe) pode resultar em inadequação do espaço para acomodar os dentes de maneira estética.

Imagem 8 – apinhamento dental

Fonte: rede mundial de computadores

DIASTEMAS: Presença de espaços perceptíveis ou exagerados entre os dentes em uma arcada cujo número dental é normal (32 dentes no adulto e 20 dentes na criança que ainda não iniciou a troca dentária). O diastema não existe em função de extração dentária, mas da falta de harmonia entre dentes e bases ósseas (osso grande e\ou dentes pequenos).

Imagem 9 – Diastemas

Fonte: rede mundial de computadores

MORDIDA ABERTA: consiste em uma falta de harmonia no plano vertical que pode ser dentária ou dento-facial onde os dentes mantém com os maxilares uma relação de falta de contato oclusal (contato dentário) em alguma região da arcada. Esta condição é fruto de desequilíbrio esquelético, postura lingual inadequada ou hábito deletério como sucção digital, por exemplo.

Imagem 10 – mordida aberta

Fonte: rede mundial de computadores

MORDIDA CRUZADA: consiste também em uma falta de harmonia dento-facial, só que no plano transversal. No caso de comprometimento ósseo a maxila pode apresentar-se atrésica ou a mandíbula demasiadamente expandida. Algumas vezes o que ocorre é apenas a inclinação dentária alterando a relação dental esperada, mas outras vezes um componente ósseo também pode estar envolvido e associado a alteração dentária.

Imagem 11 – mordida cruzada

Fonte: rede mundial de computadores

AGENESIA DENTAL E DENTE SUPRANUMERÁRIO: Esta é uma condição genética onde o paciente não tem determinados dentes ou tem dentes a mais em relação ao número normal. Este tratamento requer a interação de prótese ou cirurgia com a ortodontia.

Imagem 12 – Agenesia dental

Fonte: rede mundial de computadores

Imagem 13 – Dente supranumerário

Fonte: rede mundial de computadores

DENTES INCLUSOS: Ocorre quando um determinado dente encontra-se ausente na arcada ou quando é percebida a retenção prolongada de um dente decíduo em adulto. O diagnóstico desta condição é radiográfico evidenciado pela presença de dentes incluídos (presos) ao osso geralmente em posição desfavorável à erupção espontânea.

Imagem 14 – Dentes inclusos

Fonte: rede mundial de computadores

Imagem 15 – Dentes inclusos

Fonte: rede mundial de computadores

DISCREPÂNCIAS DENTO-FACIAIS: A diferença entre o tratamento entre crianças e adultos é a possibilidade de crescimento ósseo. A harmonização dos maxilares e dentes muitas vezes pode envolver procedimentos cirúrgicos em associação com a terapia ortodôntica. Na maioria das vezes a Má oclusão dentária tem reflexos no perfil do paciente. Nas ilustrações abaixo contrastamos uma oclusão e perfil normal com a oclusão de classe II (aspecto projetado da maxila) e oclusão de classe III (aspecto projetado da mandíbula).

Imagem 16 – Discrepâncias dento-faciais

Fonte: rede mundial de computadores

ÁREAS EDÊNTULAS: Adultos podem buscar tratamento ortodôntico com indicação na reabilitação oral para melhorar o espaço para a colocação de implantes, para mudar a inclinação dental ou recuperar o alinhamento. O resgate da dimensão correta é imprescindível para preparar o paciente para uma reabilitação com um tamanho dental adequado.

Imagem 17 – Áreas edêntulas

Fonte: rede mundial de computadores

Todas as Má-oclusões demonstradas nestes exemplos levam muito frequentemente os pacientes a procurar um tratamento ortodôntico. Através da utilização de terapia com aparelhos fixos e\ou ortopédicos é possível alterar estas condições com alta reparação e consequentemente expressiva melhoria estética.

2. Gostaríamos que a senhora explicasse-nos algumas intercorrências e/ou resultados indesejados que podem ocorrer em um tratamento ortodôntico que NÃO podem ser evitados pelo profissional. Por favor, cite exemplos e explicações, inclusive das razões da impossibilidade de serem evitados pelo profissional. Por exemplo: predisposição genética, qualidade da pele ou do dente, tamanho da arcada dentária, etc.

A predisposição genética não pode ser completamente evitada pelo profissional. Esta predisposição torna-se evidente no crescimento crânio-facial descontrolado que acentua desarmonias de perfil e oclusão levando o paciente a apresentar alterações faciais contrastantes com o padrão de normalidade da população. Nestes casos, processos cirúrgicos em associação com ortodontia representam a opção de tratamento mais viável, desde que respeitados os limites de resultado. Os riscos do crescimento desfavorável certamente existem desde a infância, mas a proporção do desenvolvimento da Má-oclusão e os resultados futuros não pode ser prevista, de forma exata, nesta época tão precoce. O fato de definir, junto aos responsáveis, um momento cirúrgico para o adolescente visa proporcionar a este paciente uma vida sociável mais norma. No entanto, isto não implica impossibilidade de nova cirurgia na fase adulta, já que os rumos do crescimento não podem ser totalmente previstos.

O tamanho da arcada dentária em comparação com o tamanho da arcada óssea, pode trazer problemas como: alteração da oclusão (encaixe dos dentes e guias oclusais), alteração do perfil (pela projeção acentuada de uma das arcadas), alteração do selamento labial (pela impossibilidade de selar ou manter os lábios fechados por questões de tônus muscular labial e lingual).

Estas questões são inatas do paciente não podendo ser evitadas, mas o tratamento ortodôntico ao incidir sobre elas, não inibirá a tendência do organismo de reatar estas condições (recidiva). Esta falta de garantia de manutenção de resultado ocorre porque a ciência ligada à saúde e ao ser vivo é dinâmica e não estática, mutável e não exata, no entanto, é importante tratar mesmo assim porque a recidiva seria sempre menor que a alteração original.
Outra condição que não dependeria do profissional é o surgimento de cáries, gengivites e perda óssea em pacientes negligentes com a higienização, alimentação e mastigação e atendimento das recomendações e encaminhamentos feitos pelo dentista.

A anquilose (aderência) parcial ou total do dente incluso ao osso representa outra condição detectada apenas com avaliação histológica do tecido. Sendo assim, seria necessário que o campo cirúrgico estivesse acessível para que parte do tecido pudesse ser removido para avaliação microscópica. Normalmente a área cirúrgica estaria aberta já durante a execução do procedimento (exodontia ou tracionamento do elemento dental) e nesta condição, a imobilidade dental por colagem ao osso, já determinaria o insucesso de qualquer destes tratamentos. No caso do tracionamento dental, a anquilose só seria verificada tempos depois quando se percebesse radiograficamente que o dente não se movimenta em direção ao local pretendido, ou seja, não é possível prever.

As reabsorções radiculares internas são as auto-destruições internas na raiz dental. As reabsorções radiculares externas, reconhecidas como o encurtamento de raízes por auto-remodelação de seus ápices, representam um fator muito evidente no período pós-ortodontia. Entretanto existem limites de reabsorção radicular externa considerados absolutamente normais em qualquer tratamento ortodôntico e que devem ser observados. A magnitude desta reabsorção nunca deve ser superior a 1\3 do comprimento total da raiz dentária, a fim de não comprometer a sustentação do dente na boca. Algumas vezes o ortodontista pode se deparar com resultados surpreendentes, com reabsorções radiculares muito severas ou múltiplas, sugerindo uma interferência sistêmica como fonte geradora do problema, em especial as endocrinopatias. Esta tendência também ocorre quando há maior severidade de perda óssea alveolar, especialmente durante a movimentação ortodôntica.

Aspectos morfológicos (como forma da raiz e de seu ápice, proporção coroa-raiz e formato da crista do osso alveolar), que podem ser preditivos de maior ou menor reabsorção radicular durante o tratamento ortodôntico, podem ser herdados, adquiridos ou modificados durante a odontogênese por influência de fatores ambientais (como a grande utilização de medicamentos, doenças incidentes na época da formação dentária, história de traumas dentários entre outros…).

Em casos de reabsorções radiculares múltiplas e severas, se atribui como causa os fatores ou doenças sistêmicas, a suscetibilidade individual, a tendência familiar e neste caso os pacientes devem ser ao endocrinologista e/ou ao geneticista para uma abordagem médica adequada. Nos casos em que essa conduta é adotada, em geral, o paciente retorna com a informação de que não existe relação da reabsorção radicular múltipla ou severa com o seu estado sistêmico e/ou histórico familiar.

Por isto, a determinação da causa da reabsorção dentária requer uma anamnese minuciosa, resgatando-se a história dentária anterior, os vícios, os acidentes, os tipos de esportes e atividades de lazer praticados, os tratamentos anteriores e doenças locais associadas. Os traumatismos leves podem ocorrer durante mordidas em objetos muito duros durante a mastigação, pancadas nos momentos de lazer, apoios cirúrgicos de alavancas durante exodontias de dentes vizinhos ou, ainda, batidas do laringoscópio nos dentes durante procedimentos anestésicos gerais. Apenas o ortodontista tem a formação necessária para aplicar forças de maneira e quantidade correta para obter a movimentação dentária desejada a fim de minimizar a ocorrência da reabsorção radicular externa.

Imagem 18 – Referência bibliográfica de reabsorção radicular externa

Fonte: a entrevistada.

3. A senhora poderia citar e explicar alguns resultados indesejados e inevitáveis citados acima que são irreversíveis?

Os resultados inevitáveis e irreversíveis citados na questão anterior são: a reabsorção externa ou interna (que podem ser apenas paralisadas ao nível em que se encontram); a perda óssea (porque o osso reabsorvido não é neo-formado até o nível anterior ao tratamento podendo levar inclusive à perda do dente por falta de sustentação; a gengivite resultante da perda óssea (retração gengival porque ocorre uma migração da gengiva no sentido da perda óssea que passa a deixar a raiz descoberta e visível na boca); a cárie (uma vez que o esmalte e dentina desmineralizados são substituídos por material restaurador que é artificial); a anquilose que pode resultar na exodontia (extração mais dificultada do elemento dental por falta de alternativa de tratamento); a exodontia inadequada por erro de planejamento do ortodontista ou do profissional que recebeu o paciente encaminhado e extraiu o dente errado (dente extraído é dente que não retorna mais).

4. Desses resultados indesejados irreversíveis e inevitáveis, quais efetivamente podem gerar algum incômodo ou prejuízo à saúde do paciente? E custos adicionais? Quais deles pode gerar a necessidade de alguma reabilitação mediante novo tratamento odontológico? Explique, por favor.

A reabsorção radicular externa pode gerar incômodo pela mobilidade dental ocasionada ou até pela perda do dente por falta de sustentação se ocorrer em um nível crítico. Neste caso o paciente precisaria reabilitar a área desdentada com prótese fixa (implantes ou ponte fixa) ou removível (Roach). Se a reabsorção radicular for interna, será necessário preencher a cavidade interna da raiz do dente, envolvendo um tratamento semelhante ao de canal.

A perda óssea e gengivite a ela associada podem causar desconforto pela mobilidade dental (pelo aumento do acúmulo de tártaro que potencializa a ação bacteriana), pela halitose (por ser este um processo inflamatório e infeccioso) e pela falta de estética (pela exposição de raízes fora do nível da gengiva). Torna-se necessário um tratamento com um periodontista para controle da doença periodontal, enxertos gengivais (para minimizar os fatores anti-estéticos e de suporte dental) e tratamento protético no caso de perda dental para reabilitação da oclusão.

A cárie envolve dor (espontânea ou durante a mastigação)e também halitose, exigindo tratamento restaurador imediato antes que passe também a exigir tratamento endodôntico (canal).

A anquilose envolve o desconforto de um tratamento cirúrgico quando requer a exodontia e posteriormente requer tratamento reabilitador (geralmente com implante dental).

5. Os eventuais resultados indesejáveis e inevitáveis reversíveis: quais são? Quais incômodos temporários podem gerar para o paciente? E os custos adicionais de cada um?

Alguns pacientes podem apresentar alergia aos constituintes dos acessórios metálicos dos aparelhos (brackets) ou de estruturas acrílicas dos aparelhos fixos ou removíveis. Quando a alergia é conhecida pelo paciente e informada ao profissional antes do início do tratamento, não há problema algum pois o plano de tratamento passa a considerar esta condição desde a escolha dos acessórios. O problema ocorre quando durante o tratamento, lesões de mucosa ou uma gengivite muito expressiva surgem e inviabilizam a continuidade das intervenções. Neste caso os custos adicionais estão ligados à remoção de toda a aparatologia utilizada a fim de se obter a regressão espontânea das alterações patológicas e depois à remontagem dos aparelhos com elementos não alergizantes para o paciente.

A gengivite associada ao tratamento ortodôntico e presença de aftas, é quase uma constante, principalmente em se tratando de pacientes adolescentes (por questões hormonais e de higienização envolvidas). O desconforto temporário está ligado à halitose, dor, sangramentos locais frequentes e efeitos anti-estéticos pelo inchaço, além de limitação para o ortodontista instalar e remover elásticos e outros acessórios. Normalmente a gengivite e as aftas desaparecem com a remoção dos aparelhos ortodônticos, sendo que as aftas podem requerer a utilização de medicamentos para controle da dor e cicatrização. A gengiva algumas vezes necessita de cirurgia de adequação do seu contorno conhecida como gengivoplastia a fim de restabelecer a forma adequada após a espera de um período de retorno espontâneo mal sucedido.

6. A senhora costuma informar detalhadamente para cada paciente sobre os riscos de resultados indesejáveis e inevitáveis que existem em cada tratamento? Colhe o consentimento informado por escrito antes de dar início aos tratamentos?

Sim. Esta tem sido cada vez mais uma questão imprescindível na relação profissional \ paciente.

7. Desses resultados indesejáveis, quais deles podem ser evitados pela colaboração (adesão ao tratamento) do próprio paciente?

Certamente questões ligadas à boa higienização, mastigação adequada e tipo de alimentos a serem escolhidos pelo paciente durante um tratamento ortodôntico são de extrema relevância para o sucesso de qualquer tratamento.
O aparelho ortodôntico irá reter mais placa bacteriana e isto associado a uma higienização deficiente provavelmente promoverá cárie, gengivite e perda óssea. É preciso também avaliar a frequência às consultas que o paciente apresenta, bem como seu atendimento às solicitações do profissional em relação a promoção de tratamentos necessários como cárie, canal, limpezas profissionais e etc.

Podem ser evitados pela colaboração do paciente: – O aparecimento de cárie; – gengivite; – perda óssea; – agravamento da Má-oclusão pela não extração de dente decíduo na hora certa; – fratura de fios ortodônticos; – descolamento de brackets; – dores de cabeça pelo uso indiscriminado de elásticos por falta às consultas e etc…

8. Limites do tratamento: há situações nas quais o resultado almejado pelo paciente jamais poderá ser alcançado por razões que extrapolam as possibilidades do profissional? Explique.

É claro que o ortodontista não tem o poder de transformar uma pessoa em outra. Muitas vezes, pacientes vem solicitando ao profissional uma aparência idem a das celebridades só que isto não corresponde à realidade. O diálogo entre profissional e paciente se faz extremamente importante para definir os limites dos resultados a serem obtidos.
Uma questão que ilustra muito bem o que está aqui sendo colocado, é o fato do paciente querer acabar com um sorriso gengival apenas com ortodontia sem cirurgia ortognática. Esta é uma condição esqueletal devida normalmente ao crescimento excessivo da maxila no plano vertical, e que expõe uma faixa muito grande de gengiva durante a fala ou sorriso.

Outro exemplo é um paciente com padrão de crescimento dolicocefálico (alongado) querer ter um rosto quadrado que definitivamente não é próprio de seu padrão.

E por aí vão os vários exemplos: querer lábios volumosos em peles e estruturas cranianas delicadas e sem predisposição genética para tal; querer alinhar dentes em arcadas sem espaço nenhum sem que algum dente tenha que ser extraído; querer que a movimentação ortodôntica seja acelerada sem o menor respeito aos tempos biológicos necessários para que isto aconteça com saúde para os tecidos bucais; querer utilizar aparelho ortodôntico e retirá-lo e remonta-lo a cada festa que acontece; querer que a disfunção da ATM (Articulação Têmporo- Mandibular) tenha cura apenas através do tratamento ortodôntico sendo que sabidamente esta condição envolve causas multifatoriais.
Para finalizar, querer que o tratamento ortodôntico não traga desconforto algum, seja muito rápido, esteja no comando do paciente e tenha um custo baixíssimo com responsabilidades profissionais enormes.

9. Por favor, conte-nos um pouco da sua experiência em consultório sobre o assunto deste trabalho (resultados indesejados e inevitáveis do tratamento ortodôntico), acrescentando aqui a visão do profissional de saúde.

Uma experiência vivida foi a de lidar com a intolerância do paciente com o processo de adaptação após a fixação de um aparelho estético. O aparelho estético apresenta brackets da cor dos dentes, porém mais volumosos a fim de evitar a fratura do acessório e envolve também maior custo financeiro que o aparelho metálico. Com menos de uma semana o paciente retornou ao consultório solicitando sua remoção, contrariando tudo que disse ter entendido e concordado no termo de consentimento. Assim sendo, o aparelho foi retirado e após 1 semana de repouso, um aparelho metálico foi colocado em seu lugar para reiniciar o tratamento.

Outra experiência foi a de lidar com uma alergia não informada pelo paciente e não detectada pela anamnese que levou a uma alteração do plano de tratamento com remoção de um aparelho que exibia uma parte acrílica colocada em contato direto e frequente com o palato.

A questão da higienização também é muito frequente nos consultórios, levando algumas vezes, à interrupção do tratamento ortodôntico por incapacidade do paciente de manter a saúde dos tecidos bucais.

Sim, o tratamento ortodôntico está na moda, mas é importante que seja feito por profissionais especializados e experientes. É um tratamento de saúde que vai além do modismo e estética. Pacientes de qualquer idade são passíveis de remodelação óssea, mas pelo fato da ortodontia ser uma ciência complexa, e envolver várias especialidades da odontologia moderna, não se pode abrir mão de um bom planejamento antes de iniciar o tratamento.

O resultado será excelente quando o alinhamento dos dentes permitir que a função fisiológica dos movimentos da mastigação seja alcançada. Só assim o tratamento proporcionará um belo sorriso, uma função adequada, uma melhor condição de higiene (porque dentes alinhados são mais fáceis de ser limpos) e uma estética que vai além do que a moda dita.

E o mais importante um sorriso bonito e saudável se mantém com o decorrer do tempo sem produzir sequelas.